安徽高院：实际施工人是被执行人，实际施工人对发包人的工程款债权，承包人提执行异议主张享有工程款，应进行实体审查

发布日期：2020-07-13 浏览次数：2252

裁判要旨

实际施工人是被执行人，实际施工人对发包人的工程款债权，承包人提执行异议主张享有工程款，应进行实体审查

实务要点

第一、本案是实际施工人作为被执行人，实际施工人的债权人即申请执行人认为工程款属于实际施工人所有，冻结在发包人处的工程款，承包人提出执行异议。审理程序有六安中院一审、安徽高院二审、最高院指令再审、安徽高院再审（即本案）。法律适用到期债权执行措施程序、到期债权利害关系人异议、执行异议之诉的诉讼主体等。

到期债权提出执行异议的主体，一是实际施工人提出；二是承包人提出；三是发包人提出。本案即属于第二种承包人提出执行异议，且承包人是以利害关系人身份提出，适用审查程序是执行异议之诉。最高院指令再审裁定认为“六安市中级人民法院在执行刘金兵（实际施工人）的到期债权时，作为利害关系人的中科建工公司（承包人）有异议，应依据《民事诉讼法》第二百二十七条的规定予以审查。安徽省高级人民法院二审裁定认为，本案不属于人民法院应当受理的执行异议之诉的审查范围，适用法律错误，应予纠正。据此，最高人民法院再审审查裁定：指令安徽省高级人民法院再审本案。”法律依据是《民诉法解释》第五百零一条人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。

第二、到期债权执行容易混淆《民诉法解释》第五百零一条中的“该他人”“利害关系人”、民事诉讼法第二百二十五条中的“利害关系人”、民事诉讼法第二百二十七条中的“案外人”。安徽高院将承包人中科建工公司作为“利害关系人”等同《民事诉讼法》第二百二十五条中的“利害关系人”，而第二百二十五条中的“利害关系人”救济途径系执行复议，因此，得出的结论中科建工公司提出执行异议不属于执行异议之诉受理范围。最高院撤销安徽高院判决正是基于此理由。已被撤销的安徽高院裁判评价“中科建工公司诉请确认的工程欠款建立在代刘金兵支付工程材料款及农民工工资的基础之上，既不属于物权范畴，也不涉及法定优先权，属于普通债权，且其未提供充分证据证明其对涉案执行标的享有合法真实的实体权利，不属于人民法院应当受理的执行异议之诉范围，依法应驳回起诉。”

第三、我们注意到，《民诉法解释》第五百零一条第二款“该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。”的理解。关于“利害关系人”的称谓。这里的利害关系人就是民事诉讼法第227条的“案外人”。在概念的选择上，起草时就有观点主张使用“案外人”或者“该他人之外的案外人”表述，目的是与民事诉讼法第227条保持一致，并避免与民事诉讼法第225条混淆。但是，考虑到对第三人债权执行中，“第三人”本身就是原执行程序的案外人，为了避免与“第三人”混淆，本条文最终使用了“利害关系人”的称谓。应当注意，这里的“利害关系人”并非民事诉讼法第225条中的“利害关系人”。摘自江必新主编《执行规范理解与适用》，中国法制出版社。

另，《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》31.实际施工人为被执行人的，执行法院对发包人尚未支付的案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其对案涉工程款享有实际权益为由，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件中，案外人应对其权利主张承担举证责任。同时具有下列情形的，对案外人的诉讼主张应予以支持：（1）案外人是案涉工程承包人且实际施工建设；（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额；（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张除外。被执行人具有实际施工人身份，具有下列情形之一的，对案外人的权利主张不予支持：（1）案外人承包案涉建设工程后，被执行人另行与发包人达成协议，存在直接的债权债务关系；（2）案外人在执行法院采取强制执行措施前已将其工程款债权转让给被执行人，并已通知发包人；（3）案外人仅出借资质或仅收取管理费，而未实际施工建设的。

第四、被执行人到期债权与被执行人收入两者之间的界限区分，两者适用的执行规范，不再赘述，参考案例最法高院：被执行人与挂靠公司形成的工程款，不以被执行人收入执行，按被执行人到期债权执行，挂靠公司提异议的不审查。我们注意到，本案再审查明“六安中院在赵富皓、李朝阳与刘金兵民间借贷执行案件中，要求六安城投公司协助冻结、扣划实际施工人刘金兵在发包方六安城投公司的到期工程欠款，但未告知六安城投公司作为到期债权执行协助义务人的异议权。本案一审、二审中，未通知六安城投公司作为当事人参加诉讼，未审理查明六安城投公司对到期债权是否有异议。”安徽高院审判委员会讨论，原审裁判认定事实不清，漏列当事人，违反法定程序。我们认为，该笔到期债权已经由发包人六安城投公司汇入执行法院账户，说明六安城投公司无异议，再行考察执行异议程序正当性，以此判断是否应当参加执行异议之诉值得商榷。

第五、到期债权的执行程序正当性问题。在强制执行程序中，执行法院对被执行人到期债权的执行，必须同时具备以下几个要件：一是第三人所负的金钱债务已经到期。非到期债权，执行法院只能予以冻结而不能予以执行。这是到期债权执行制度的应有之义。二是履行通知书必须包含《执行工作规定》第61条第2款的全部内容：（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（2）第三人应当在收到履行通知后的15日内向申请执行人履行债务；（3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的15日内向执行法院提出；（4）第三人违背上述义务的法律后果。三是履行通知书必须直接送达。四是第三人无异议。上述条件缺一不可。如果第三人既不异议又不履行义务的，则可对其采取强制执行措施。摘自周继业主编，褚红军、刁海峰副主编，江苏省高级人民法院编著《强制执行新实践》，法律出版社。到期债权的执行程序正当性案例，参考案例江苏高院：强制执行被执行人对第三人到期债权，应当核实第三人债权是否到期，发出到期债务履行通知，告知第三人异议权。

案情介绍

一、六安城投公司与中科建工公司签订《建设工程施工合同》，六安城投公司将案涉友谊北苑安置房IV标段工程发包给中科建工公司施工。安市审计局对工程进行了审计，工程价款为24387453.78元，六安城投公司、中科建工公司予以确认。2014年6月3日，六安城投公司与中科建工公司确认六安城投公司已付工程款为17494000元，尚欠6893453.78元。

赵富皓、李朝阳因与刘金兵民间借贷案件申请执行，六安市中级人民法院向六安城投公司送达执行裁定书及协助执行通知书，要求六安城投公司协助扣留中科建工公司在六安城投公司的工程款合计525万元。六安市中级人民法院再次下达执行裁定书，继续扣留中科建工公司在六安城投公司的工程质保金121.9万元。六安城投公司依据六安市中级人民法院的协助执行通知书，在扣除工程质保金等款项后，将案涉工程余款501.1万元汇至六安市中级人民法院银行账户。

中科建工公司提起执行异议之诉，请求依法确认六安城投公司尚未支付的6893453.78元工程款归中科建工公司所有；立即停止对上述工程款的执行，并解除查封扣押。

二、六安中院一审认为，本案中与六安城投公司具有直接的合同关系的相对人是中科建工公司，六安城投公司未付的工程款并不是刘金兵的到期债权，该笔款直接给付的对象是合同约定的中科建工公司。刘金兵认可中科建工公司已经支付的工程款，以及垫付的款项，并确认其仅有的工程款数额为289882.78元，对此中科建工公司无异议。因此，在六安城投公司欠付的6893453.78元工程款中，扣除289882.78元工程款后，剩余工程款6603571元应为中科建工公司所有。本案不排除中科建工公司与刘金兵之间存在恶意串通的可能，但赵富皓、李朝阳未能提供证据证明，若以后有证据证明，可以另案处理。综上，中科建工公司提出执行异议的诉讼请求成立，应予支持。判决中科建工公司享有六安城投公司剩余工程款6603571元的所有权；对上述6603571元标的款，不得执行。

安徽高院二审认为，本案是六安市中级人民法院在强制执行过程中，依法查封、扣押了实际施工人刘金兵在发包方六安城投公司处的到期工程欠款，被挂靠单位中科建工公司作为案外人提出的执行异议之诉，要求确认六安城投公司欠付的工程款属于该公司所有，排除人民法院的强制执行。经审查，中科建工公司诉请确认的工程欠款建立在代刘金兵支付工程材料款及农民工工资的基础之上，既不属于物权范畴，也不涉及法定优先权，属于普通债权，且其未提供充分证据证明其对涉案执行标的享有合法真实的实体权利，不属于人民法院应当受理的执行异议之诉范围，依法应驳回起诉。裁定撤销六安市中级人民法院（2014）六民一初字第00099号民事判决；驳回中科建工公司的起诉。