充当捞人掮客被以诈骗罪刑拘后发现确实送了钱但被退回如何定性？

河南省鄢陵县人民法院

刑 事 判 决 书

（2017）豫1024刑初378号

公诉机关鄢陵县人民检察院。

被告人谢普送，男，1978年11月8日出生于湖南省娄底市娄星区，汉族，初中毕业，个体经营者，住湖南省娄底市娄星区。因涉嫌诈骗于2017年8月10日被鄢陵县公安局刑事拘留。因涉嫌行贿经鄢陵县人民检察院决定，2017年9月10日被鄢陵县公安局刑事拘留，2017年9月21日被鄢陵县人民检察院取保候审。2017年11月21日被鄢陵县人民法院取保候审。

辩护人庞鹏，河南世纪风律师事务所律师。

被告人彭云冲，男，1983年10月12日出生于湖南省娄底市娄星区，汉族，初中毕业，个体经营者，住湖南省娄底市娄星区。因涉嫌诈骗于2017年8月10日被鄢陵县公安局刑事拘留。因涉嫌行贿经鄢陵县人民检察院决定，2017年9月10日被鄢陵县公安局刑事拘留，2017年9月21日被鄢陵县人民检察院取保候审。2017年11月20日被鄢陵县人民法院取保候审。

辩护人易露，湖南瀚轩律师事务所律师。

鄢陵县人民检察院以鄢检公诉刑诉（2017）176号起诉书指控被告人谢普送、彭云冲犯行贿罪，于2017年11月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。鄢陵县人民检察院检察员刘艳霞、冯艳霞出庭支持公诉，被告人谢普送及其辩护人庞鹏、被告人彭云冲及其辩护人易露到庭参加诉讼。现已审理终结。

鄢陵县人民检察院指控：2017年7月7日，邹争荣、周新军、彭威等三人因涉嫌诈骗被鄢陵县公安局刑事拘留，为使他们逃避法律追究，邹争荣等人的家属委托被告人谢普送、彭云冲办理此事。被告人谢普送、彭云冲商量后，于2017年7月11日，由被告人谢普送将准备好的20万元人民币放于时任鄢陵县人民检察院侦查监督科科长刘某的车上，刘某得知后，主动退还该款项。

公诉机关向本院移送了被告人供述与辩解、证人证言、辨认笔录及相关书证等证据。公诉机关认为，被告人谢普送、彭云冲为他人谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。被告人谢普送、彭云冲在共同犯罪中均起主要作用，系主犯。要求依法判处。

被告人谢普送、彭云冲对检察院指控无异议。

被告人谢普送的辩护人辩护认为，一、对本案定性无异议。二、关于对谢普送的量刑意见：1、被告人在被追诉前主动交待行贿行为，可以减轻或者免除处罚。2、有坦白情节，且认罪态度较好，有深刻的悔罪表现。3、犯罪的主观恶性小，对社会危害相对较轻。4、案发后积极退还涉案款项，挽回他人损失并取得他人谅解。5、无前科记录，平时表现一贯较好，系初犯、偶犯。建议对其从轻处罚。

被告人彭云冲的辩护人辩护认为：一、对本案定性没有异议。二、被告人彭云冲有如下从轻、减轻处罚情节：1、系从犯，依法应从轻、减轻处罚。2、在被检察院追诉前主动交代行贿行为，依法可从轻或者减轻处罚。3、到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节、悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。4、案发后积极退赃，并获得被害人谅解，依法可酌情从轻处罚。5、系初犯、偶犯，依法可酌情从轻处罚。三、本案涉案金额较小，被告人没有获取不正当利益，没有造成不利后果，社会危害较小。请求法院对其从轻、减轻处罚，适用缓刑。

经审理查明：2017年7月7日，邹争荣、周新军、彭威等三人因涉嫌诈骗被鄢陵县公安局刑事拘留，为使他们逃避法律追究，邹争荣等人的家属委托被告人谢普送、彭云冲办理此事。被告人谢普送、彭云冲商量后，于2017年7月11日，由被告人谢普送将准备好的20万元人民币放于时任鄢陵县人民检察院侦查监督科科长刘某的车上，刘某得知后，主动退还该款项。

上述事实，被告人谢普送、彭云冲在开庭审理过程中无异议，并有户籍证明二份、鄢陵县人民检察院文件（鄢检﹝2013﹞20号）、证明各一份、刘某书写情况说明一份、鄢陵县人民检察院党组成员、纪检组长情况说明一份、邹争荣等人的家属与谢普送、彭云冲家属签订的调解协议、谅解书各一份、收到条二份、到案经过一份、接受证据材料清单、商品销货卡各一份、调取证据清单一份、住宿登记9份、王杰中国农业银行卡交易明细清单一份、鄢陵县公安局提供文书23份、鄢陵县公安局犯罪侦查大队三中队队长许锋情况说明一份、鄢陵县人民检察院侦查监督科干警王东丽情况说明一份、杨某证明材料一份、董子民、董建民情况说明二份、娄底南站到韶山南站高铁票二张、韶山南站到郑州东站高铁票一张、身份证复印件二份、证人彭某亦、李某、谢某、周某、刘某、杨某、宋某、辨认笔录二份、照片8张等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人谢普送、彭云冲为他人谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。被告人谢普送、彭云冲在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应当按照二人所参与的全部犯罪处罚。检察院指控成立，本院予以支持。

被告人谢普送、彭云冲在开庭审理过程中自愿认罪，可酌情从轻处罚。

被告人谢普送、彭云冲因涉嫌诈骗犯罪被公安机关立案侦查，归案后如实交代自己以跑事为由收受犯罪嫌疑人亲属财物向司法机关工作人员行贿的事实，与公安机关已经掌握的犯罪线索在事实上密切关联，不属于在追诉前主动交代犯罪行为。

被告人彭云冲主动向犯罪嫌疑人亲属承诺帮助跑事并联系被告人谢普送，与谢普送合谋收取犯罪嫌疑人亲属财物向司法机关工作人员行贿，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。本案辩护人关于二被告人的行为符合在追诉前主动交代以及彭云冲系从犯的辩护意见本院不予采纳。其辩护意见中符合本案事实和法律规定的部分本院予以采纳。根据被告人谢普送、彭云冲的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区也没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条第二款之规定，判决如下：

一、被告人谢普送犯行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10万元（已缴纳）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

二、被告人彭云冲犯行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10万元（已缴纳）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省许昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。

审判长  马克瑛

审判员  曹惠玲

审判员  雷 云

二〇一七年十二月二十九日

书记员  樊永辉

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