建设工程合同纠纷裁判规则

1：施工企业合规管理、合规风险识别、项目法律风险防范

每个建设工程律师必须也有必要对法院的裁判文书进行归纳总结，客观分析与研究。通过检索2021年度建设工程合同几千份裁判文书，并进行逐一分析，截止2022年1月28日，选取了建设工程施工合同纠纷中633份判决书、建设工程分包合同纠纷120份判决书、装饰装修合同纠纷677份判决书以及建设工程设计合同纠纷50份判决书。本报告为建设工程领域的客户提供直观的裁判规则指引，又为建设工程企业日常经营中的风险防控提供参考。

本次分享的裁判规则如下：

1、如何判断合同的性质是承揽合同关系还是建设工程施工合同关系？

2、如何判断合同的性质是承包经营合同关系还是建设工程施工合同关系？

3、发包人与违法分包人、转包人之间约定争议解决方式为仲裁，是否适用于实际施工人？

4、发包人与承包人就同一项目签订了多份施工合同，且有的施工合同约定的管辖为仲裁，有的施工合同约定为诉讼，如何处理？

5、施工合同约定的工程地址和实际施工的地址不一致，如何确定管辖？

问题一、如何判断合同的性质是承揽合同关系还是建设工程施工合同关系？

因合同性质是承揽合同、还是建设工程合同产生纠纷，结合合同名字、条款内容以及合同的履约行为进行综合判断。

如果合同名称约定了工程合同；合同条款内容约定了工期、总价、付款进度安排、项目代表、验收质量和技术标准，变更工程范围或施工内容时由发包人补足变更费用；从履行合同的行为来看，承包人根据图纸和施工范围采购、生产、运输与安装，采用包工包料方式施工等，该合同属于建设工程合同。建设工程施工合同属于专属管辖。

参考案例（2021）沪02民辖终1139号：上海红珊瑚公司按照长兴太湖公司要求完成场馆的亚克力安装，亚克力材料是上海红珊瑚公司从第三方采购。双方签订了《长兴太湖龙之梦海洋世界项目亚克力工程合同》。后因纠纷涉诉。

法院认为：本案为管辖权异议案件，由于建设工程施工合同的专属管辖的特殊性，法院应主动审查。从意思表示来看，涉案合同为《长兴太湖龙之梦海洋世界项目亚克力工程合同》，并约定了工期、总价、付款进度安排、项目代表、验收质量和技术标准、变更工程范围或施工内容时由被上诉人补足变更费用，双方当事人就其工程合同的性质已达成了合意。从双方行为来看，上诉人根据图纸和施工范围采购、生产、运输与安装，采用包工包料方式对亚克力板材进行安装，该板材安装于建筑工程之上，单独拆下丧失其原属价值，已实际形成添附，与上诉人所述的定制家具有所不同。故从管辖权角度，本案为建设工程施工合同纠纷，应由不动产所在地浙江省湖州市长兴县人民法院审理。

问题二、如何判断合同的性质是承包经营合同关系还是建设工程施工合同关系？

企业承包经营是企业经营模式。企业承包经营合同是指企业根据所有权与经营权分离原则，确定企业所有权人与企业经营者之间的权利义务关系的合同。《民法典》第788条规定：建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

参考案例（2021）沪0104民初17505号：2019年1月10日，上海良讯公司(甲方、发包方)与上海绍馨限公司(乙方、承包方)签订《安全施工承包合同》：双方就乙方承包甲方绿地吴江江陵东路、庞北路西南侧地块项目智能化工程(精装修)达成一致签订本合同。工程名称：绿地吴江江陵东路、庞北路西南侧地块项目智能化工程(精装修)；承包方式：清包人工、包工具(特种机具除外)、包辅料、施工必须品、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收；承包内容：依照甲方提供的图纸及甲方相关管理人员及技术人员指导进行施工；承包形式：包工、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收、包保管材料等。工期：具体进行及完工时间以工地现场条件为准。本工程施工承包价为固定总价：995,000元……；支付方式：本工程无预付款，预付按项目分别向甲方上报工程产值、工程进度款按经甲方审核同意上季度已完成工程产值的70%支付……项目竣工验收后4个月内结清工程核算金额的25%工程款……结算核算金额的5%收到业主竣工决算单后一个月内支付……；履行合同过程中，发生争议双方协商不成的，任何一方均可向甲方所在地人民法院提起诉讼。甲方地址：上海市徐汇区XXX路XXX号中星城XXX室。

法院认为：依据原、被告签订《安全施工承包合同》，原告与被告之间不存在企业承包经营合同关系，而应当是建设工程施工合同关系。本案案由应当为建设工程施工合同纠纷。

问题三、发包人与违法分包人、转包人之间约定争议解决方式为仲裁，是否适用于实际施工人？

转包人或违法分包人与发包人之间约定争议解决方式为仲裁，实际施工人以发包人为被告主张权利（应当追加转包人或违法分包人为案件第三人）时，发包人在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。此外，实际施工人与发包人之间根本就不存在仲裁协议，依据合同相对性原理，仲裁条款只能约束发包人与转包人或违法分包人。

参考案例（2021）沪03民终144号：中铁四局某公司与中煤公司签订的《建设工程施工合同》中约定，“合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商解决不成，由合肥仲裁委员会仲裁”。

中铁四局某公司将涉案工程转包给中原轨交公司，后产生纠纷涉诉。

法院认为：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案中，原审第三人中铁四局某公司与中煤公司在涉案《建设工程合同》中约定以仲裁方式解决双方争议，但中原轨交公司向法院起诉时不知晓有仲裁条款，中煤公司在法院首次开庭前未指出涉案《建设工程合同》中仲裁条款的存在，更未在开庭前对法院受理本案提出异议。故本案应当由法院继续审理。

问题四、发包人与承包人就同一项目签订了多份施工合同，且有的施工合同约定的管辖为仲裁，有的施工合同约定为诉讼，如何处理？

以后成立的合同约定的争议解决条款为准判断管辖。

参考案例（2020）沪0106民初52513号：2018年3月12日，一约公司(甲方)与家倍得公司(乙方)在北京市朝阳区签订《氪空间上海达芬奇项目室内装修工程施工合同》。其中，协议书约定：工程名称为上海达芬奇项目，工程地点为上海市浦东新区潍坊路XXX号世纪汇广场二座近世纪大道B1-3F，工程类别室内装修工程。该协议书还约定，双方在合同履行时发生争议，经协商不成的，将争议提交工程所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。专用条款约定，双方在合同履行时发生争议，经协商不成的，依法向工程所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。

2018年6月，一约公司(甲方)与家倍得公司(乙方)在上海市签订《氪空间上海达芬奇(御华山)项目室内装修工程施工合同》。其中，协议书约定：工程名称为上海达芬奇(御华山)项目，工程地点为静安区华山路XXX号地下室至三层，工程类别室内装修工程。该协议书还约定，双方在合同履行时发生争议，经协商不成的，将争议提交上海国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁。专用条款约定，双方在合同履行时发生争议，经协商不成的，依法向上海国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁。

法院认为：一约公司与家倍得公司以再次签订合同的方式对案涉工程争议解决方式作了变更，达成了仲裁条款，排除了法院管辖。基于家倍得公司在起诉时仅提交了工程地点为他处的合同文本，一约公司未提出仲裁管辖意见,具有合理事由；在家倍得公司提交载明案涉工程相应地点的合同文本后，一约公司及时提出上述意见，不应丧失其享有的程序权利。因此，家倍得公司的起诉不符合法定条件，依法应予驳回。

问题五、施工合同约定的工程地址和实际施工的地址不一致，如何确定管辖？

由工程实际所在地人民法院管辖。

参考案例（2020）沪0106民初52513号：2018年3月12日，一约公司(甲方)与家倍得公司(乙方)在北京市朝阳区签订《氪空间上海达芬奇项目室内装修工程施工合同》。其中，协议书约定：工程名称为上海达芬奇项目，工程地点为上海市浦东新区潍坊路XXX号世纪汇广场二座近世纪大道B1-3F，工程类别室内装修工程，合同暂定总价为16,152,528.52元。该协议书还约定，双方在合同履行时发生争议，经协商不成的，将争议提交工程所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。专用条款约定，双方在合同履行时发生争议，经协商不成的，依法向工程所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。

案涉施工合同对案涉工程的地点记载错误，案涉工程的实际地址位于本市静安区华山路XXX号

法院认为：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。本案系装饰装修合同纠纷，虽然案涉施工合同记载的工程地点位于本区，但双方当事人确认合同记载与实际施工情况不同，案涉工程位于本市静安区，故本案应由不动产所在地人民法院即本市静安区人民法院专属管辖。

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