最高法:被挂靠方要求挂靠方支付挂靠费等是否具有法律依据?

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裁判要旨

1.建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定，出借人请求借用人按照工程价款的相应比例支付收益费（挂靠费、管理费），无法律依据。2.被挂靠人与发包人已对工程价款进行了结算，挂靠人要求由其对工程价款进行结算的，不予支持。

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案情简介

再审申请人河南东方建设集团发展有限公司（以下简称东方公司）因与再审申请人黄建国及一审被告河南亚星置业集团有限公司（以下简称亚星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）最高法民终576号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

东方公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、六项规定，请求再审本案。主要事实和理由：一、涉案项目产生的企业所得税、增值税（原为营业税）应由黄建国承担。1.国家税务总局河南税务局第三税务分局出具的关于处罚决定书的《回复》属于新证据，该《回复》明确记载，该税费和滞纳金是追缴的2010-2014年期间的黄岗寺城中村改造项目产生的税费和滞纳金，黄建国是涉案项目的实际施工人，该项目产生的税款和滞纳金也应由黄建国承担。2.《回复》追缴黄岗寺项目应缴企业所得税税款对应的收入额为87130216元，那么在黄建国未向东方公司提供任何材料发票的前提下，对剩余收入额363994028.57元应按《内部承包协议》约定扣除1.98%，即7207081.7656元所得税亦应由黄建国承担。3.东方公司就涉案项目向亚星公司开具的9034759.29元的增值税发票产生的税款263148.33元应由黄建国承担。4.原审法院以东方公司未提交证据证明产生企业所得税金额是错误的。二、原审法院错误认定东方公司与黄建国的约定。即使本案存在挂靠，但是东方公司对黄建国履行管理、服务职能，且东方公司与黄建国明确约定了管理费，故应按照约定计取收益费。

黄建国依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，请求再审本案。主要事实和理由：1.原判决认定亚星公司代付建材款38335583.65元，所购建材已用于案涉工程建设，故属于东方公司已支付给黄建国的工程款并予以扣除，缺乏证据证明。2.原一审判决认定的从东方公司欠付黄建国工程款中扣除肖德福案件费金额有误。3.本案工程结算应由实际实施工人黄建国与亚星公司进行结算，东方公司违背其真实意愿与亚星公司签订《黄岗寺嵩山路小区（安置五地块）工程结算书》，且结算价显著低于实际造价，严重损害实际施工人黄建国利益，应属无效。4.原一审判决认定东方公司可以参照无效的《工程施工内部承包协议书》的约定，从应付工程款中扣收工程总价款0.8%的管理费与二审判决的认定相互矛盾。亚星公司提交意见认为，亚星公司与东方公司之间的建设工程合同已经结算并履行完毕，黄建国与东方公司之间的真实关系亚星公司不知情。东方公司与黄建国之间关于工程款的纠纷与亚星公司无关。原判决认定事实清楚，适用法律正确。

- 03 -法院观点

本院经审查认为，根据案件基本事实及法律规定，东方公司与黄建国的申请再审事由均不能成立，理由如下：

根据查明的事实，东方公司虽然名义上将承包亚星公司的工程内部承包给黄建国，但实质上是没有资质的实际施工人黄建国借用有资质的东方公司名义施工，原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，认定《建设工程施工合同》与《工程施工内部承包协议书》无效，具有事实和法律依据。黄建国与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。故原审不予支持东方公司二审上诉请求黄建国按照案涉工程价款的1.2%计取收益费，适用法律并无不当。此外，东方公司申请再审以相关税务部门出具的处罚决定书的《回复》以及相关缴税明细等作为“新证据”的主张，不符合民事诉讼法第二百条第一项的规定，不足以推翻原判决，本院不予支持。

虽然《建设工程施工合同》因亚星公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续及实质上是黄建国借用东方公司资质签订而无效，但建设工程质量合格，可以参照合同约定结算工程价款。案涉工程已竣工验收合格并移交业主单位使用，东方公司作为被挂靠人已与发包人亚星公司签订工程结算协议书对工程价款进行了结算，黄建国作为挂靠人，要求由其对工程价款进行结算，没有法律依据。在东方公司与亚星公司双方确认工程项目结算总价基础上，原审根据已支付工程款、已支付的剩余工程款、已支付的社会保险费，黄建国的自认等，结合举证责任分配规则，从而认定需要向黄建国支付工程款的数额，不缺乏证据证明。此外，黄建国申请再审以《关于解决黄岗寺嵩山路项目工程决算问题的请示》等作为“新证据”的主张，不符合民事诉讼法第二百条第一项的规定，不足以推翻原判决，本院亦不予支持。

- 04 -裁判结果

综上，东方公司与黄建国提出的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回河南东方建设集团发展有限公司、黄建国的再审申请。

- 05 -案件来源

《河南东方建设集团发展有限公司、黄建国等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书【（2021）最高法民申3897号】》

- 06 -笔者看法

大部分情况下，管理费未付的，一般法院不会支持，毕竟根据一份无效协议关于管理费的约定主张权利，本身就风险很大。支持管理费的，一般还是考虑被挂靠人、施工单位、转包人等实际对工程项目实施了相应管理工作（如向发包人承担质量、安全、工期等相应责任，资金监管，项目管理等），毕竟有付出，就应有一定的收获，完全不支持也不公平；不支持管理费的，主流的裁判观点是认为主张管理费一方并未实际参与了工程建设的相关管理，故不支持其主张管理费的诉请。

对主张管理费一方而言，要想自身管理费的诉请顺利获得法院的支持，不论转包还是出借资质，对案涉工程进行一定的管理工作，并保存好相应的证据，显得至关重要。

对被主张管理费一方而言，管理费能不先付的，尽量不要先付，一旦涉及管理费产生争议，主张管理费一方发起诉讼的话，其应得管理费的举证责任由其承担，举证不能，其自然败诉。支付之后请求返还的，大概率裁判机构不会支持。

- 07 -延伸阅读

参考案例：《青海盛源房地产开发有限公司、八冶建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2020）最高法民终898号】》

裁判要旨：承包人将案涉工程转包给无相应建筑施工资质的个人，存在明显过错，双方签订的《协议》为无效合同，承包人也不能举证证明实际参与了工程建设的相关管理，承包人上诉认为欠付工程款中应扣除管理费缺乏依据，不予支持。

法院观点：关于管理费、项目费、材料发票税金。八冶公司、八冶西宁分公司上诉认为欠付工程款中应扣除管理费、项目费及材料发票税金。本院认为，八冶公司、八冶西宁分公司为专业建筑施工企业，其将案涉工程转包给无相应建筑施工资质的个人，存在明显过错，八冶西宁分公司与李乾初签订的《协议》为无效合同，其也不能举证证明实际参与了工程建设的相关管理，且未提交证据证明材料发票与本案的关联性，其该项上诉请求缺乏依据，不予支持。

- 08 -法官会议纪要

（最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要建设工程施工合同无效后约定管理费的处理）

案情摘要：

A将案涉工程以公开招标形式发包给承包人B(建筑公司)。后B将案涉工程以内部承包名义非法转包给自然人C,约定工程结算价以A与B之间最终确定的工程结算总价为准,C按工程结算总价15%标准向B上交综合管理费。案涉工程已竣工验收合格并交付使用,A已向B支付全部工程款。

现C以B为被告向人民法院提起诉讼,请求B支付全部工程款;B抗辩称,其与C之间的合同虽无效,但有关工程价款的约定仍应参照适用,故应扣除工程结算价15%的综合管理费。

法律问题：

建设工程施工合同被认定为无效，合同中约定的“管理费”如何处理？

裁判观点：

1. 甲说:参照合同约定说

建设工程经竣工验收合格时,尽管建设工程施工合同无效,工程价款仍应参照合同约定支付,“管理费”属于建设工程价款的组成部分,故应参照约定处理。转包方、违法分包方、被挂靠方(以下统称转包方)向转承包人、挂靠人(以下统称施工方)主张“管理费”的,应予支持;转承包方要求返还“管理费的,不予支持。

2. 乙说:无效返还说

题述情形下合同约定的“管理费”属于非法所得,合同中相关条款无效,应参照合同无效的处理方式。转包方主张应从支付的工程价款中扣除“管理费”的,不予支持;施工方主张返还管理费”或者工程价款不扣除“管理费”的,应予以支持。

3. 丙说:实际参与管理说

题述情形下合同约定的“管理费”有的为建设工程价款的组成部分,有的为转包方的转包牟利。对于前者,在查明转包方实际参与了施工管理服务的情况下,可参照合同约定处理;对于后者,因转包方并未进行管理亦无实际付出,故不存在对其投入折价返还的问题。在分配合同无效的后果时,应遵循诚信原则,不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。

会议意见：采丙说

建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时,对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理,应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分,而转包方也实际参与了施工组织管理协调的,可参照合同约定处理;对于转包方纯粹通过转包牟利,未实际参与施工组织管理协调,合同无效后主张“管理费”的,应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的,不予支持。基于合同的相对性,非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。

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