最高院法官纪要：建设工程施工合同中发包人不享有参照承揽合同定做人享有的任意解除权

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发包人是否享有任意解约权(最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官会议纪要)

【案情摘要】A公司与B公司签订了有效的建设工程施工合同，约定A公司将工程发包给B公司，后B公司依约进场施工。施工过程中，A公司向B公司发送解除合同通知书，随后向法院起诉，请求解除建设工程施工合同，并要求B公司限期退出场地。B公司以A公司无正当理由解除合同为由，请求法院驳回诉讼请求。

【法律问题】建设工程施工合同中，发包人是否享有任意解除权？

不同观点

甲说：肯定说

建设工程施工合同中发包人享有任意解除权。《民法典》第787条规定，定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，建设工程施工合同为特殊的承揽合同，根据《民法典》第808条规定，应适用承揽合同的相关规定，故建设工程施工合同中发包人享有任意解除权。此外，承揽合同履行过程中需要双方履行协助义务，在定作人拒绝由承揽人完成工作时，司法强行要求双方继续履行，有违该类合同的本质，客观上也无法实际履行。

乙说：否定说

建设工程施工合同中发包人不享有任意解除权。一是从体系解释看，《民法典》已经就建设工程合同中发包人在何种情况下享有解除权作了规定，故《民法典》第787条关于定作人任意解除权的规定原则上不适用于建设工程施工合同。二是从立法目的看，定作人任意解除权的制度目的是减少损失、防止浪费。如果允许发包人随时解除合同，反而会造成更大的损失，与定作人任意解除权制度的立法目的相悖。三是从公平角度看，目前我国建筑市场上承包人多处于相对弱势地位，如果再赋予发包人以任意解除权，则双方地位失衡将进一步加剧，使承包人处于更不利地位，有违公平原则。

【法官会议意见】

采乙说，建设工程施工合同发包人不享有任意解除权。

建设工程施工合同中发包人是否享有任意解除权，在司法实务中一直是个颇有争议的问题。根据原《合同法》第268条（已经被《民法典》787条）的规定，承揽合同中的定作人可以随时解除承揽合同，同时该法第287条（对应《民法典》第808条）还规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”建设工程施工合同系特殊的承揽合同，《合同法》对于建设工程施工合同中发包人的解除权又无特殊规定，沿此逻辑推理，根据《合同法》的前述规定，建设工程施工合同中发包人享有任意解除权似乎是必然的结论。然而，一般承揽合同所指向的标的通常为价值相对较小的动产，而建设工程施工合同所指向的工作成果为工程项目，往往投资巨大，涉及主体众多，甚至事关国计民生。如果赋予发包人任意解除权，即使可以通过赔偿机制填补承包人的损失，也势必造成社会资源的极大浪费。定作人任意解除权制度能否当然适用于发包人，不无疑问。

2005年1月1日起施行的原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条关于发包人解除权的规定，既是对于《合同法》第94条法定解除权（已经被《民法典》第563条修改）在建设工程施工合同中具体适用情形的解释，又是对于发包人解除权的限制，实际对发包人任意解除权持否定态度。但关于该问题的争议并未因前述司法解释出台而平息，仍有观点认为发包人享有任意解除权，毕竟仅以司法解释对发包人可以行使解除权的情形进行了列举为由而排斥定作人任意解除权在建设工程施工合同领域的适用，在逻辑上并不周延。在《民法典》颁布施行后，该法第806条第1款规定，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。故建设工程施工合同发包人不享有任意解除权，据此得到进一步明确。

经检索，不少法院参照《合同法》或者《民法典》中 “定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，支持发包方行使任意解除权，解除合同。

例如，贵州添锦辉光电科技有限公司、贵州关岭冰雪旅游度假村发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（【2021】黔04民终472号）认为：“案涉合同未能全部履行，其原因并非在于上诉人；而作为发包人的关岭冰雪公司，既未要求上诉人继续履行合同，也未主张上诉人存在违约行为导致合同终止，相反却在诉讼中同意解除双方合同。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”、第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”即定作人享有合同的任意解除权，但以负担损害赔偿责任为代价，且损害赔偿范围包括可得利益损失。作为发包人的关岭冰雪公司以自身行动表示不愿继续履行合同，符合上述法律规定的情形，其应对上诉人的损失负担赔偿责任，而案涉合同采用固定总价方式，未安装部分包括材料和安装费用属上诉人既存利益和可得利益的范围，应由被上诉人关岭冰雪公司负担。”

新疆凯源工程建设有限公司与阿勒泰公路管理局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（【2021】新43民终182号）认为：“依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”，《中华人民共和国合同法》第二百八十七条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”、第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”规定，本案所涉工程至今未能完工，公路局作为发包人现主张解除双方建设工程施工合同不超过诉讼时效，依法应予支持。本案合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，双方当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；双方当事人互负到期债务的，可以予以抵销。因涉案工程并未实际建设，公路中要求返还预付工程款55万元的主张应予支持。本案中凯源公司主张的进出施工现场、窝工、前期施工费用等损失金额未经公路局确认，在一审中也未提出明确诉讼请求和鉴定申请，本审中公路局不同意凯源公司就上述事项进行鉴定，也不同意在本案中抵销其已付工程款，凯源公司可就上述损失另行诉讼解决。”

《民事审判指导与参考》第87辑就该问题认为：“不宜认定发包人享有任意解除权，理由如下：第一，从体系解释看，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第八百零八条规定：“本章（注意：是第十八章建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”《民法典》合同编第十八章已经就发包人在何种情况下享有解除权作了规定，故关于发包人的解除权问题应当适用《民法典》合同编第十八章的规定，不应适用第十七章的规定。第二，从立法目的看，《民法典》第七百八十七条规定定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，主要目的是减少损失、防止浪费。承揽合同约定的定作物是为满足定作人的特定需求，如果由于情况变化定作人不再需要定作物，就没有必要继续制作定作物，及时解除合同有利于减少当事人损失，避免造成更大的浪费。但建设工程施工合同并不存在这一情况。实践中，签订建设工程施工合同后，发包人不需要再建设合同约定工程的情况十分少见。如果由于规划变化等原因导致建设工程没有继续施工必要的，发包人可通过情势变更原则行使合同解除权。相反，承包人准备施工、进场和退场都会带来高昂的成本。如果允许发包人随时解除合同，反而会造成更大的损失，与定作人任意解除合同制度的立法目的正好相背。”

我们同意解答和纪要的意见，即建设工程施工合同不适用任意解除权。之所以不支持，除了上述信箱解答理由外，还有一个原因，即如果发包人有权行使任意解除权，则发包人本质上不属于违约方，其赔偿损失的范围不包括预期利益，这对于承包人显然是不利的。

如果发包人坚持不履行合同的，建设工程合同也不适合强制继续履行，就是合同僵局，应当按照《九民纪要》有关合同僵局的规定、《民法典》第五百八十条 “有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担”的规定，认定发包人系违约方，赔偿承包人的全部损失，包括预期利益。

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