建设工程施工合同法律实务15个审查要点

01注意审查合同招投标要求、承包方主体资格

对于国家大型基础设施建设、公用事业、国有资金投资、政府投资项目、国际组织如世行贷款项目，必须通过招投标。

《关于建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，将五种合同依法认定为无效：

(一)承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的；

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

(三)建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的；

(四)承包人非法转包建设工程的；

(五)承包人违法分包建设工程的。

因此，对于承包主体的资质审查可以防止合同最终效力问题。实务操作中，律师修改施工合同时，合同双方在前期大多经过了相互摸底阶段，但仍需要从具体合同特点角度予以分析。

02注意工程承包范围的审查

注明与招投标文件、发包图纸、工程量清单内容一致。包括：土建工程、给排水工程、电气工程、消火栓工程、消防喷淋工程、暖通工程、弱电工程(包括智能化系统预埋管、盒、箱壳部分)等。

03注意标明开工日期的成立标志

项目开工日期的明确对工期的认定，具有重要意义。一般标明，开工日期以发包方和监理方、或监理出具的开工通知日期为准。实际开工日期与约定日期不一致时，以实际开工日期为准(开工令等证实)。施工许可证日期和实际施工日期不一致时，以施工许可证日期为准。

04注意审查组成合同文件的顺序

首先需标注，在前者优先；其次，对于有补充协议的，要注明与合同正文效力一致，补充协议与主合同约定冲突的，以后签订的补充协议为准。

05注意审查对监理工程师、发包人派驻工程师权限的设置

对于可能引起工期顺延、工程质量、合同效力等重大变更的工程师指令，可以约定需要经过发包人或承包人认可后生效。（1）明确工程师授权范围；（2）对于超越工程师授权范围的，由发包方确认。

06注意审查对安全文明施工的约定

一般约定由承包方承担，但为保护承包方利益时，可以约定一个兜底条款，如：因为发包方原因造成的安全文明施工问题，由发包方承担一切损失。

07注意审查对于工期顺延的约定

（1）工期顺延的原因，除规定不可抗力外，对于因工程内容变更、工期增加、设计变更、工程款支付、政府指令(停水停电)、地下物等因素造成的工期顺延，约定该标准是否作为认定构成工期顺延的依据；

（2）工期顺延的程序性约定：承包方在一定时间内，书面报发包方认可、监理认可。可以增加“视为”条款。(视为条款：发包方在约定期限内不予答复的，视为认可。)

08注意约定对于隐蔽工程和中间验收的条件和程序

（1）程序：“按照国家、省、市、县有关规定执行。承包人自检、并在隐蔽或中间验收前，以书面形式通知监理工程师和发包人代表。防水及室外装修等重要部位的施工先做样板，经发包人和现场监理验收后方可进行施工。”等。

（2）通用条款内有具体约定，也可在合同中明确“正负零、封顶”等主要节点的验收要求。

09注意审查合同价款的确定方式

一般有以下三种方式。

（1）采用固定价格合同。注意约定合同价款中包括的风险范围，如：“钢材价格的市场变化(8%)”。注意风险费用的计算方法，如：合同约定工程总价款包含全部工程量内容，承包人无论何种原因没有列入单价或总价款中的工程，发包人都没有增加支付的义务，并认为该项目已包含在总承包价款中。本工程竣工结算时，只计算变更部分和材料价差调整部分，不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对。

（2）采用可调价格合同。合同价款调整方法：招标范围以内的工程量按实计算，定额计价，税前总价下浮。设计变更及现场签证由总监、发包人现场工程师共同认可，施工期间工程变更或签证调整单项XXX元以内不予计取，XXX元以上单项的变更或签证于竣工决算时调整，签证、变更的工程量按专项条款所规定的相应下浮率下浮。

（3）采用成本加酬金合同，这种方式采用不多。

10注意审查工程进度款支付方式

（1）方式：节点形象进度，按比例；工程量，按比例。

（2）按照节点付款的约定，承发包双方会根据合同特点加以约定。律师审查的是综合工程进度和款项支付的配套，前期垫资比例、垫资压力、工程过程中的资金投入的持续和科学等。

11注意审查关于工程变更的约定

未经过规划的批准、设计的批准的规划设计变更；承包方原则不作变更，但实务上需做变更。

确认流程：由于工程变更使得工程量或工作内容增减的，变更发生后，承包人须向工程师提交书面报告，工程师审批通过书面报告后报发包人核准，书面报告经发包人确认并加盖公章后,方可作为调整合同价款的有效签证,在工程结算时支付。发包人逾期未完成审批或未提出异议的，视为认可承包人提交的变更估价的书面报告。承包人逾期不报，视为不涉及工程造价增加。设计变更必须提供由发包人发出的或发包人委托设计单位经发包人审批后发出的工程变更通知书，否则不视为设计变更。

施工期间变更调整单项，XXX元以内不予计取，XXX元以上单项的变更于竣工决算时调整。

12注意审查关于竣工验收和结算的约定

此阶段的程序设置：

（1）验收过程(四主体加质检站)；

（2）工程交付；

（3）资料交付(视为条款、移交资料明细)；

（4）竣工结算(时间、视为条款)。

重点是关于验收的主体资格、质量不合格情况下的整改措施和责任承担、结算资料的提交时间和补充要求。注意作为承包方不要忘记增加：竣工结算文件提交后，发包人未在约定时间内审计且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算资料，并自发包人收到承包人提交的竣工结算资料后在约定的时间内视为已签发竣工付款证书。

13在施工合同违约责任约定的审查过程中的注意点

（1）对于履约保证金(或保函)的具体内涵加以明确：何种情况下扣除、保函生效与失效的时间、保证金退还的时间及利息约定。

（2）对于工期拖延的罚则：罚没履约保证金、承担总价款  %的违约金。

（3）对于逾期支付工程款的罚则：发包人不能按时支付工程款的，自逾期之日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4 倍承担迟延履行期间的利息。违约金：可与延期同比例的约定，承担总价款  %的违约金。

（4）对于优先受偿权的约定。

（5）对于工程及资料交付的约定：发包人与承包人工程结算发生的任何异议，应当通过仲裁或者诉讼解决，但是无论是否发生或者争议责任如何，都不能成为承包人行使工程移交、工程验收、配合工程备案以及移交工程资料的抗辩理由。上述争议被确认属于发包人过错的，发包人承担相应责任。

（6）对于质量争议的约定：质量问题认定的中间机构设置和认定。明确证明责任的承担和程序。可约定第三方进行质量认定：区所在地的质量部门。

（7）对于质保金的约定：需注意质保期的长短，质保金返还的方式和利息支付问题。

（8）对于安全文明施工过程中的责任承担和处罚方式的约定。

（9）关于工程违法转分包、挂靠的约定：主要是罚则。工程不允许转包或者违法分包，发包人发现承包人违反本条规定转包或者违法分包的，有权立即解除合同。承包人除比照本协议质量、工期相应处罚条款承担全部责任外，应当承担工程总标价10%的违约金。造成发包人损失的，承包人还应承担由于解除合同迫使发包人重新招标引起的房屋销售信誉受损带来的直接、间接经济、名誉赔偿责任。但本协议约定发包人分包的除外。

（10）对于工程保修责任的认定：明确承包方不履行保修义务的处理和费用承担。

14关于合同生效时间的审查

签字盖章时、履约保证金交纳时(附生效条件)等，审查公司签名盖章手续时，一般而言，公章或合同专用章盖章即可生效，但为求稳妥，也可同时要求法定代表人签名。

15关于争议解决途径、地点的约定审查

诉讼和仲裁的选择：可以约定仲裁。如选择诉讼，建设工程施工合同纠纷，适用专属管辖。按照不动产纠纷确定管辖。因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

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