建设工程分包合同“背靠背”条款的理论和司法实务解析

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目前，我国法律、行政法规、最高人民法院司法解释并未对“背靠背”条款进行法律规制。立法和司法解释的缺位，导致司法实践中法院处理“背靠背”条款相关纠纷时出现“同案不同判”现象，不同法院对“背靠背”条款的性质、效力、举证责任分配等问题未形成一致观点，甚至最高人民法院内部对此亦未形成一致意见。而且，可以预见的是立法和最高人民法院司法解释短期内也不会对该问题进行回应。基于此，本文意图从理论和司法实践两个维度深入分析研究建设工程分包合同中“背靠背”条款的相关法律问题，对建设工程分包合同中“背靠背”条款的常见法律风险进行提示并对风险防控提出实务建议。

建设工程合同司法实践中，总承包人为转移业主拖欠工程款的风险，通常会在建设工程分包合同（仅指合法分包）中约定总承包人收到业主支付的工程款后，向分包人支付分包款，即分包款的支付以业主向总承包人支付工程款为前提。该等条款在司法实践中被称为“背靠背”条款。目前，我国法律、行政法规、最高人民法院司法解释并未对“背靠背”条款进行法律规制。立法和司法解释的缺位，导致司法实践中法院处理“背靠背”条款相关纠纷时出现“同案不同判”现象，不同法院对“背靠背”条款的性质、效力、举证责任分配等问题未形成一致观点，甚至最高人民法院内部对此亦未形成一致意见。而且，可以预见的是立法和最高人民法院司法解释短期内也不会对该问题进行回应。基于此，本文意图从理论和司法实践两个维度深入分析研究建设工程分包合同中“背靠背”条款的相关法律问题，对建设工程分包合同中“背靠背”条款的常见法律风险进行提示并对风险防控提出实务建议。

01.“背靠背”条款的概述

1.司法实践中“背靠背”条款的主要内容

根据对司法案例的研判，司法实践中“背靠背”条款的核心是“业主先行支付”，“背靠背”条款的主要内容如下：（1）业主向总承包人支付工程款后总承包人再向分包人付款。（2）分包人的价款按业主工程款的付款进度支付或付款比例支付。（3）业主未向总承包人支付工程款的，总承包人不承担任何责任，分包人不得通过起诉等方式要求总承包人支付分包价款。2.“背靠背”条款属于风险转移条款，总承包人享有期限利益建设工程分包合同中“背靠背”条款的作用在于转移总承包人的价款支付风险，即使分包人已履行完毕分包合同约定的全部义务且验收合格，在业主未向总承包人支付工程款时，总承包人可依据“背靠背”条款对分包人的价款请求权提出抗辩。总承包人因此取得了期限利益，在此期限内可不支付分包价款且无需承担违约责任。3.立法和司法解释对“背靠背”条款的规制缺位我国现行法律、行政法规、最高人民法院的司法解释，均未对“背靠背”条款进行规制，仅有北京市高级人民法院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）（下文简称“《北京高院解答》”）对此进行了规定。《北京高院解答》第22条规定：“分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”但是《北京高院解答》性质上仅属于地方司法文件，并不具有普适效力，不得作为法院审判的依据。司法实践中，仍存在不少与《北京高院解答》意见相左的案例。4.“背靠背”条款的主要法律问题（1）“背靠背”条款效力的认定存在争议。理论界通说认为“背靠背”条款有效，但是，司法实践对“背靠背”条款效力并未形成一致意见。部分法院认为“背靠背”条款有效，部分法院认为“背靠背”条款无效，部分法院未明确“背靠背”条款的效力，但认为该等条款“显失公平”“约定不明”，不予支持。（2）“背靠背”条款性质的认定存在争议。目前，理论界主流观点认为“背靠背”条款属于附生效条件的条款，还有部分观点认为认为“背靠背”条款属于附期限的条款。但是，经笔者检索，涉及“背靠背”条款的案件中，法院通常援引原《合同法》第45条或《民法典》第158条、第159条作为裁判依据，也即法院普遍认为“背靠背”条款属于附生效条件的条款。（3）“背靠背”条款举证责任的分配存在争议。司法实践中，法院对“背靠背”条款举证责任的分配亦有争议，部分法院认为应由分包人对总承包人未积极履行催告义务、结算义务等承担举证责任，但大多数法院则认为应当由总承包人对自己未怠于行使权利，即积极履行催告义务、结算义务等承担举证责任。笔者研究发现，上述争议点为司法实践中关于“背靠背”条款最主要的争议内容，对于前述争议，笔者将在下文详述。

02.“背靠背”条款的效力解析

1.司法实践对“背靠背”条款的效力有争议

如前所述，理论界通说认为“背靠背”条款是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效。但是，司法实践对“背靠背”条款的效力仍有争议。具体如下：（1）大部分判决认为“背靠背”条款有效。经笔者检索，大部分法院的判决认为，建设工程分包合同中的“背靠背”条款是总承包人和分包人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应当有效。例如，最高人民法院（2021）最高法民申4924号民事判决书、最高人民法院（2020）最高法民终106号民事判决书、江西省高级人民法院（2020）赣民终958号民事判决书及上海市第二中级人民法院（2021）沪02民终392号民事判决书等均认可“背靠背”条款的效力。（2）部分判决否认“背靠背”条款的效力。司法实践否认“背靠背”条款效力的理由主要有以下几种：第一，建设工程分包合同中的“背靠背”条款属于排除对方主要权利的格式条款，应无效。例如河北省邢台市中级人民法院（2019）冀05民终517号民事判决书认为：“但审查该合同内容可知，中建六局以收到发包人尾款作为给付长德公司的前提条件，是将其施工经营风险转嫁给分包人长德公司承担，该合同为格式合同，其约定的给付条件属于排除长德公司主要权利条款，依照《中华人民共和国合同法》第四十条（现《民法典》第497条第3款）的规定，该部分内容不产生合同效力。”第二，建设工程分包合同的“背靠背”条款，不合理转嫁风险，违反公平原则，应认定无效。例如，陕西省高级人民法院（2018）陕民申109号民事裁定书认为：“申请人提出付款条件尚未成就的问题，经查，合同中有按照工程进度付款的约定条款，又有因业主拖欠工程款时，军华公司应当承担拖欠风险，不得起诉四建公司的约定条款。但后者条款剥夺军华公司及时主张欠付工程款的权利和诉讼的权利，对军华公司明显不公，且四建公司在原审中并未提出该辩解理由，也未提供证据证明业主仍拖欠涉案工程款的事实，故其该申请再审的理由不能成立。”第三，建设工程分包合同无效的，其中的“背靠背”条款亦无效。例如广东省广州市中级人民法院（2022）粤01民终3175号民事判决书认为：“至于景晖公司上诉主张双方在合同中约定背靠背条款，因业主单位还没有与其进行最终结算，故其无需支付粤林公司工程款问题。本院对此认为，由于双方签订的《园林绿化工程专业分包合同》无效，故该约定亦无效，在涉案绿化工程已经验收合格情况下，粤林公司要求景晖公司支付工程款依据充分，本院予以支持，景晖公司该项上诉主张不成立，本院不予支持。”2.符合格式条款无效情形的“背靠背”条款、无效分包合同中的“背靠背”条款以及“背靠背”条款限制分包人诉权的部分，应属无效。（1）建设工程实务中，“背靠背”条款多数情况下符合格式条款的要件，但是只有具有格式条款无效情形的“背靠背”条款无效。司法实践中，部分法院认定“背靠背”条款属于格式条款，因而无效。但是，该等认定的前提应当是“背靠背”条款属于格式条款，且存在格式条款无效的情形，即不能笼统地认为格式条款即无效。《民法典》第496条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”根据《民法典》第496条的规定，格式合同具有重复使用、预先拟定、未与对方协商的特点。对于专门从事建设工程的总承包企业，其与分包单位签署的分包合同，通常均为范本合同，符合格式合同重复使用、预先拟定的特点。而且，根据建工实践惯例，分包人对分包合同关键性条款进行修改的可能性极小。因此，大部分情况下，建设工程分包合同中的“背靠背”条款具有格式条款的形式要件，但司法实践中法官仍应个案判断。即使“背靠背”条款被认定为格式条款，也不能一概认为其无效，当且仅当存在法律规定的无效情形时，才可认定其无效，具体如下：根据《民法典》第497条的规定：符合格式条款要件的“背靠背”条款，不合理地限制分包人权利或排除分包人权利的，应属无效，例如分包合同中约定，无论期限多久，业主未支付工程款的情况下，分包人均不得请求总承包人支付分包价款，该等约定应属于不合理地限制分包人权利，因而无效。此时应由分包人承担举证责任。（2）建设工程分包合同无效的，“背靠背”条款亦无效。《民法典》第155条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”《民法典》第507条规定：“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力”，《民法典》第156条规定：“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”“背靠背”条款不属于争议解决条款，因此，根据前述条款的规定，建设工程分包合同无效的，“背靠背”条款亦无效，自始没有法律约束力。（3）“背靠背”条款中剥夺分包人诉权的部分，应属无效。《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”诉讼权利，属于法律赋予当事人的法定权利，任何一方不得通过合同剥夺当事人的诉讼权利。如“背靠背”条款存在剥夺分包人诉讼权利的，该部分应属于无效，但不影响“背靠背”条款其他部分的效力。河北省邢台市中级人民法院（2019）冀05民终517号民事判决书认为：“关于本案工程款是否具备给付条件问题。本案中，当事人虽然在合同约定了‘……工程整体竣工验收合格并办理工程结算审计后甲方（中建六局）在收到发包人结算工程尾款30天内付款达到竣工结算款的95%；在工程质量无问题的情况下，缺陷责任期满后30天内付竣工结算款余下的5%。’的付款条件。但审查该合同内容可知，中建六局以收到发包人尾款作为给付长德公司的前提条件，是将其施工经营风险转嫁给分包人长德公司承担，该合同为格式合同，其约定的给付条件属于排除长德公司主要权利条款，依照《中华人民共和国合同法》第40条（现《民法典》第497条第3款）的规定，该部分内容不产生合同效力。”3.“背靠背”条款并不违反合同相对性，法院以“背靠背”条款违反合同相对性否认其效力的观点不能成立。根据主流学术观点，合同相对性包括主体相对性、内容相对性和责任的相对性。但是，“背靠背”条款不符合前述要件。首先，“背靠背”条款仅约束总承包人和分包人，发包人并不属于合同当事人。其次，“背靠背”条款下，总承包人承担付款义务，分包人享有债权，分包人无权直接要求发包人支付分包价款，除非符合代位权行使的特定条件。最后，“背靠背”条款并未给发包人设置责任条款，无论发包人是否、能否支付工程款，其均无需对分包人承担付款责任或违约责任。因此，“背靠背”条款并未突破合同相对性，法院认为“背靠背”条款违反合同相对性进而否认其效力的观点不能成立。如无前述导致“背靠背”合同无效的情形，法院不能仅以此为由否认“背靠背”条款的效力。建设工程领域只有实际施工人可突破合同相对性向发包人主张工程价款，除此之外并无其他突破合同相对性的情形，法院应对此有明确的认识。4.在无否定事由的情况下，“背靠背”条款应属有效。（1）认定“背靠背”条款有效，具有合法性。《民法典》第143条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”一般情况下，“背靠背”条款是总承包人与分包人双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，应当认定为有效。除非分包人有相反证据证明其意思表示不真实。司法实践亦采纳此观点。例如：江西省高级人民法院（2020）赣民终958号民事判决书认为：“本案中，上诉人上海城建公司承接南昌朝阳大桥工程，其对部分施工任务采用公开招标的方式进行分包，招标文件的商务标条款中已经明确业主拨款作为工程款支付条件，被上诉人武船重工公司对于该条件所对应的风险，在投标时就早已知晓。在签订分包合同时，其作为长期从事建设工程领域的企业对于合同中约定的“背靠背条款”十分熟悉，武船重工公司可以根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担作出理性判断，有是否接受该条款的选择权，其签约行为就是接受风险的真实意思表示。因此，上诉人上海城建公司与被上诉人武船重工公司签订的《建设工程专业分包合同》第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款中关于合同价款支付的约定，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。”（2）认定“背靠背”条款有效，具有合理性。《建设工程质量管理条例》第27条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”根据该条规定，总承包人对分包人施工的分包工程质量承担连带责任，因此，在分包合同中约定“背靠背”条款，由分包人分担总承包人的部分风险，符合“风险共担”“利益共享”的合同法规则。（3）司法实践中法院通常赋予总承包人严格的举证责任，对“背靠背”条款的认定非常严格，可以充分保护分包人的权利。根据笔者检索的案例，司法实践中法院在认定“背靠背”条款有效的情况下，并不会直接驳回分包人的诉讼请求，法院通常要求总承包人对其与业主方的结算情况、款项支付情况，其积极履行催告义务、结算义务，其积极起诉业主方支付工程款等承担举证责任。而且，如果“背靠背”条款约定不清，或者分包合同中同时存在分包价款最晚支付期限的，或者工程竣工验收已过多年总承包人未支付分包价款超过合理期限的，或者业主已向总承包人支付完毕工程款的，法院均会支持分包人的诉讼请求。综上，笔者认为，在无否定事由的情况下，原则上，法院应认定“背靠背”条款有效。但是，认定有效并不等同于完全支持总承包人的主张，总承包人应承担严格的举证责任。

03.“背靠背”条款的性质认定

1.从理论上讲，“背靠背”条款属于附生效条件的条款

就“背靠背”条款属于附条件的条款还是附期限的条款，理论界有争议。通说认为“背靠背”条款属于附生效条件的条款，但也有部分观点认为“背靠背”条款属于附期限的条款，还有部分观点认为“背靠背”条款既不属于附生效条件的条款，也不属于附生效期限的条款，而是总承包人和分包人关于付款期限的约定。根据《民法典》的规定，民事法律行为可以附条件，也可以附期限。“条件者，指法律行为效力的发生或消灭，系于将来是否客观上不确定的事实。期限者，指法律行为效力的发生或消灭，系于将来确定发生的事实。条件与期限乃同以将来的事实为内容，其主要区别在于条件系针对客观上不确定的事实，期限作为确定发生的事实。”根据崔建远先生的观点，合同可以附条件或附期限，同样，合同条款亦可以附条件或附期限。所谓附款，无非是一种条款，属于意思表示的范畴。既然附款就是一种条款、一种意思表示，或意思表示的组成部分，那么，它可以与整个合同组合成一体，成为合同的一部分，也可以与作为合同组成部分的条款组合成一体。换句话说，合同的整体与合同的组成部分（条款）在本质上都不排斥附款。因此其坚持合同的条款可以附条件。因此，合同条款的效力具有一定的独立性，可以单独附款成为“附条件条款”或“附期限条款”。建设工程分包合同中的“背靠背”条款，以将来“业主向总承包人支付工程款”作为总承包人给付义务生效的前提。在建设工程领域，业主何时向总承包人支付工程款以及最后能否支付工程款，存在不确定性；司法实践中，业主因为各种原因最后无法支付总承包人工程款的情况大量存在。因此，“业主支付工程款”属于将来客观上不确定之事实。因此，建设工程分包合同中的“背靠背”条款属于附条件的条款。根据《民法典》的规定，附生效条件的法律行为，自条件成就时生效。“背靠背”条款的条件即“业主向总承包人支付工程款”，如果业主已向总承包人支付工程款，即该条件成就，“背靠背”条款生效，分包人有权行使价款请求权，要求总承包人履行给付价款之义务。因此，进一步而言，“背靠背”条款应属于附生效条件的条款。笔者认为，认定“背靠背”条款属于附期限条款的观点，在于错误地将区分条件与期限的“客观事实”理解为“法律事实”。从法律角度看，业主负有向总承包人支付工程款的义务自不待言。但是，法律上负有该等义务并不意味着客观上该等义务未来确定能够履行，即业主未来是否可以实际支付工程款，仍属于客观上不确定的事实。另外，“背靠背”条款也不属于对价款履行期限进行约定的条款。根据《民法典》的规定，附生效条件的法律行为，自条件成就时生效。“背靠背”条款的条件即“业主向总承包人支付工程款”，如果业主已向总承包人支付工程款，即该条件成就，“背靠背”条款生效，分包人有权行使价款请求权，要求总承包人履行给付价款之义务。相反，如果业主未向总承包人支付工程款，则该条款所附的条件不成就，“背靠背”条款不生效，分包人无权请求总承包人给付价款。若将“背靠背”条款认定为是双方当事人对价款支付期限的约定，则意味着该条款在建设工程分包合同生效时便已生效，在此种情况下，若总承包人恶意阻止条件成就，将会导致分包人在承包人恶意逃避付款义务时救济难度加大甚至面临无法救济的境况，这一规定并不符合公平原则的价值判断。因此，“背靠背”条款不属于双方当事人对价款履行期限进行约定的条款。综上所述，“背靠背”条款应属于附生效条件的条款。2.司法实践中，法院普遍认为“背靠背”条款属于附生效条件的条款。经笔者检索，涉及“背靠背”条款的案件中，法院通常援引《合同法》第45条或《民法典》第158条、159条作为裁判依据，也即法院普遍认为“背靠背”条款属于附条件的条款。3.“背靠背”条款使得总承包人获得暂时拒绝支付分包价款的抗辩，但分包人的价款请求权并不因此丧失，因此，“背靠背”条款所附条件如确定不能成就时，“背靠背”条款不生效，分包人有权依据建设工程分包合同和法律规定要求总承包人支付工程款。司法实践中，存在业主因破产等原因而确实无法支付总承包人工程款的情况，在此情况下，分包人是否有权要求总承包人支付分包价款？有学者认为“如果因发包人原因，工程款确实无法实现，那么要求承包人垫付分包人工程款也无可能性”。笔者认为，该观点有待商榷。在建设工程分包合同有效的情况下，总承包人承担支付分包合同价款之给付义务，分包人享有分包价款请求权。建设工程分包合同中“背靠背”条款，仅是对总承包人履行给付义务附加了条件，使总承包人享有期限利益，其有权抗辩暂时拒绝支付分包价款，但其负有的付款义务并不因此消灭；同时，分包人享有的价款请求权也不因此消灭。在“背靠背”条款所附条件确定不成就时，即业主确已无法向总承包人支付工程款时，根据《民法典》的规定，“背靠背”条款不发生效力，即总承包人享有的期限利益消灭，不得拒绝履行价款给付义务。此时，分包人有权按照建设工程分包合同其他条款的约定，向总承包人主张价款请求权，如分包合同中无明确约定，可通过法律规定，向总承包人主张价款请求权。

04.“背靠背”条款举证责任分配规则

1.总承包人应对“背靠背”条款生效、所附条件未成就的基本事实承担举证责任。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）第91条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”在分包人起诉总承包人支付分包价款的案件中，总承包人通常会援引“背靠背”条款进行抗辩，对分包人的价款请求权造成妨害。根据前述规定，总承包人应对权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任，即总承包人应对“背靠背”条款生效的基本事实和业主未付工程款的基本事实承担举证证明责任。湖北省高级人民法院（2019）鄂民申2110号民事裁定书认为：“因工程结算及付款的相关证据由天宇公司与业主持有，玉达公司无法取得，原判决将证明天宇公司与业主之间是否结算的举证责任分配给玉达公司不当。二审期间，玉达公司书面申请法院调查收集天宇公司与业主之间工程结算及款项支付的证据，其申请符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第94条第3项规定的情形，但二审法院未予准许，故玉达公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第200条第（五）项规定的情形。”2.总承包人应对其没有不正当阻止条件成就承担举证证明责任。《民法典》第159条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”司法实践中，法院认定总承包人为自己的利益不正当地阻止条件成就的事由主要有如下几点：（1）业主已支付工程款，但总承包人以不合理的理由拒绝向分包人支付。（2）案涉建设工程已竣工验收合格，总承包人未积极与业主进行结算，未积极催告业主支付工程款。（3）业主经催告一直拒绝支付工程款的，总承包人未及时起诉业主索要工程款。（4）总承包人与业主恶意串通，故意不支付工程款。司法实践中，大多数法院认为总承包人应举证证明其不存在上述阻止条件成就的不正当行为，否则，应承担举证不利的后果。但也有法院认为分包人应对总承包人怠于行使权利承担举证责任。但是，由于总承包人与业主之间的结算、价款支付等属于其商业秘密，分包人作为总包合同外当事人，很难知晓具体情况，将举证责任分配给分包人，不仅不符合法律规定，也不具有合理性。

05.建设工程分包合同中“背靠背”条款的风险防范

1.总承包人角度的风险防范

（1）总承包人应注意在建设工程分包合同中约定详细具体的“背靠背”条款。否则，即使“背靠背”条款有效，法院也可能因条款内容约定不明确而不支持总承包人的主张。例如：天津市第三中级人民法院（2021）津03民终6846号民事判决书认为：“对于‘背靠背’条款，虽然合法有效，但约定不明确，且湖南星大公司提供的证据难以证实本案诉争工程的工程款是否支付，且工程已竣工多时，若机械等待业主单位付款才能向河北卓然公司付款，将使河北卓然公司的权利长期处于不确定状态，不符合公平原则……”（2）“背靠背”条款的约定，应避免剥夺分包人的诉讼权利，避免不合理的限制分包人的权利。否则，法院可能认定该条款违反公平原则而不适用。例如：陕西省高级人民法院（2018）陕民申109号民事裁定书认为：“申请人提出付款条件尚未成就的问题，经查，合同中有按照工程进度付款的约定条款，又有因业主拖欠工程款时，军华公司应当承担拖欠风险，不得起诉四建公司的约定条款。但后者条款剥夺军华公司及时主张欠付工程款的权利和诉讼的权利，对军华公司明显不公，且四建公司在原审中并未提出该辩解理由，也未提供证据证明业主仍拖欠涉案工程款的事实，故其该申请再审的理由不能成立。”（3）总承包人在签署建设工程分包合同时应将“背靠背”条款加粗，向分包人提示、解释“背靠背”条款内容并与其协商，对相关沟通记录进行留存。否则，发生纠纷时，分包人通常会以“背靠背”条款为格式条款且总承包人未履行提示告知义务等为由，主张“背靠背”条款不成为合同内容。例如：河北省邢台市中级人民法院（2019）冀05民终517号民事判决书认为：“但审查该合同内容可知，中建六局以收到发包人尾款作为给付长德公司的前提条件，是将其施工经营风险转嫁给分包人长德公司承担，该合同为格式合同，其约定的给付条件属于排除长德公司主要权利条款，依照《中华人民共和国合同法》第40条的规定，该部分内容不产生合同效力。”（4）总承包人在工程建设过程中，应积极催告业主支付工程预付款、进度款；在工程竣工验收后，应积极与业主方进行结算，催告业主及时支付工程款，合理催告后业主仍不支付的，应及时起诉。总承包人应保留对业主进行催告等的过程文件。否则，即使“背靠背”条款有效，可能被法院认定为怠于行使权利，不正当阻止条件成就，视为付款条件已成就。例如：最高人民法院（2020）最高法民终106号民事判决书认为：“关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第45条第2款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。”重庆市高级人民法院（2020）渝民申816号民事裁定书认为：“关于尚欠工程款的付款条件是否成就的问题，《中华人民共和国合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”涉案合同约定，在工程竣工验收合格后，中盛公司按照规定程序结算，待国资委与总包方办理结算及审计完毕和财务结算后一次性支付工程总款的95%（保留质保金5%），但垫江县春花统建安置房工程从竣工验收投入使用至今已近6年之久，且未审计结算系中盛公司所致，故二审认为尚欠工程款的付款条件已经成就符合法律规定。”江西省高级人民法院（2020）赣民终958号民事判决书认为：“根据上述法律规定和诚实信用原则，上诉人上海城建公司负有积极向发包人（业主）主张工程款的义务，以确保其与被上诉人武船重工公司的“背靠背”支付条款得以履行，这也是对其行使抗辩权的法律限制。上海城建公司对于其与发包人之间的结算情况以及积极履行向发包人主张支付工程款义务的事实承担证明责任。如存在拖延结算、怠于向发包人主张工程款等情形，其怠于办理结算的行为应视为以不作为的形式阻止履行条件的成就，那么依法应视为付款条件已成就，不得对抗被上诉人武船重工公司的付款请求……上诉人与发包人工程款结算支付的条件已经具备，但上诉人上海城建公司未能提供证据证明在工程项目结算金额已经确定的情况下，其采取积极的、必要的措施向发包人主张工程款的事实。因此，上诉人上海城建公司在工程审价审定后怠于主张工程款的行为实际阻碍给付被上诉人武船重工公司工程款条件的成就，现又以合同约定的付款条件未成就为由拒绝支付工程款，有违诚实信用原则，其关于付款条件不成就的上诉理由，本院不予支持，其应向被上诉人武船重工公司支付欠付的工程款并从项目结算工程款金额确定之日起即2019年12月31日起支付欠付工程款的利息。”2.分包人角度的风险防范（1）签署建设工程分包合同时，分包人向总承包人提出修改“背靠背”条款内容，并保留沟通记录。发生纠纷时，分包人可以援引格式条款相关规定，争取认定“背靠背”条款无效。（2）签署建设工程分包合同无法修改“背靠背”条款时，分包人应要求总承包人加入总承包人最后付款期限的条款，以便在业主未向总承包人支付工程款但总承包人最后付款期限已届满的条件下，起诉要求总承包人支付分包价款。例如：天津市第三中级人民法院（2020）津03民终3445号民事判决书认为：“关于付款条件是否成就的问题，合同约定，南京鹏讯公司收到最终政府建设方用户全款、并在展特欧公司按合同要求向南京鹏讯公司开具同等额度增值税发票后一周内,支付展特欧公司合同款，最终支付期限为项目验收后的6个月。案涉工程于2018年7月31日验收合格，南京鹏讯公司最迟的付款时间应为2019年1月31日，现付款条件已经成就。”（3）如法院认定“背靠背”条款有效，分包人应举证证明“背靠背”条款所附条件已成就，业主已向总承包人支付了工程款或业主付款期限已届满但总承包人怠于行使权利。例如：河南省高级人民法院（2019）豫民终1610号民事判决书认定：“上述约定属于附付款条件的约定。但是，案涉工程已经交付，且新开元公司与上街城投BT实施合同约定的付款期限也已届满。新开元公司主张不具备付款条件，明显不合情理，对其主张本院不予采纳。”（4）如因总承包人过错导致工程质量不合格，业主拒绝付款的，分包人应积极掌握该等证据，要求总承包人支付分包价款。

06.结语

“背靠背”条款未被现行立法和司法解释所规制，导致司法实践中对“背靠背”条款的审理存在“同案不同判”的现象。本文认为，建设工程分包合同“背靠背”条款，属于当事人双方真实意思表示的，原则上应认可其有效，除非分包合同整体无效。“背靠背”条款并未突破合同相对性，形式上也不违反公平原则，法院不得仅以此为由否定总承包人的抗辩，支持分包人诉求。“背靠背”条款属于附生效条件的条款。即使“背靠背”条款有效，司法实践中法院均要求总承包人承担严格的举证责任，总承包人应举证证明其不存在不正当阻止条件成就的事实。建设工程合同司法实践中，总承包人为转移业主拖欠工程款的风险，通常会在建设工程分包合同（仅指合法分包）中约定总承包人收到业主支付的工程款后，向分包人支付分包款，即分包款的支付以业主向总承包人支付工程款为前提。该等条款在司法实践中被称为“背靠背”条款。目前，我国法律、行政法规、最高人民法院司法解释并未对“背靠背”条款进行法律规制。立法和司法解释的缺位，导致司法实践中法院处理“背靠背”条款相关纠纷时出现“同案不同判”现象，不同法院对“背靠背”条款的性质、效力、举证责任分配等问题未形成一致观点，甚至最高人民法院内部对此亦未形成一致意见。而且，可以预见的是立法和最高人民法院司法解释短期内也不会对该问题进行回应。基于此，本文意图从理论和司法实践两个维度深入分析研究建设工程分包合同中“背靠背”条款的相关法律问题，对建设工程分包合同中“背靠背”条款的常见法律风险进行提示并对风险防控提出实务建议。一站式企业法律顾问服务，找安徽用法务！

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