股份代持具有哪些法律风险？应该如何防范？

股份代持的行为是很普遍的，股份代持之所以存在，其意义在于：某些出资人不方便或者基于其他考虑而不愿意显示于公司股东名册或登记机关的备案文件之中，于是找寻一个值得信赖并愿意为自己担任名义股东的人来代持股份，然而股份代持的法律风险却客观存在。

一、什么是股份代持？

股权代持，又叫隐名投资，委托持股，是由实际的出资人委托他人用他人的名义代替实际出资人出资，代持人不出资，由实际出资人出资，在工商登记中，股东的名称显示的是代持人的名称，代持人代替实际出资人履行股东的权利义务，实际出资人隐身在背后指挥或者是控制代持人实现对公司的管理。股权的收益由实际出资人享有，一般实际出资人会给代持人相应的报酬，具体的股权代持的内容会通过签订股权代持协议来约定。

二、股份代持双方的法律风险

基于相关法律要点，归纳股份代持双方的法律风险如下：

（一）实际出资人可能面临的风险

1.股份代持协议因违反《民法典》相关规定而无效，实际出资人将无法依据该协议向名义股东主张权利。（详细信息请戳链接了解→建议收藏！关于合同无效情形的规定汇总）

2.名义股东滥用股东权利损害实际出资人利益。实际出资人虽实际履行出资义务，但其仅享有与名义股东之间签署的股权代持协议约定的权利，并不能向公司直接行使股权。名义股东可能违反代 持股协议约定及违背实际出资人真实意愿，滥用股东权利（包括但不限于表决权、分红权、优先购买/认购权、剩余财产分配权等权利）甚至擅自处分股权，损害实际出资人利益；该等情形下，实际出资人不能直接阻却名义股东行使股东权利，而只能通过股权代持协议约定追究名义股东的违约责任。

3.实际出资人要求显名即登记为公司股东时，会受到限制。

有限责任公司具有人合性与资合性的双重属性，股东之间具有一定的信任关系，实际出资人因先前隐名不被公司股东知晓，极可能在要求显名时不被公司股东接纳，而不能成为登记股东。《公司法司法解释三》第二十四条第三款规定，“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。也即是，实际出资人请求变更登记为公司股东应由公司其他股东半数以上同意，否则，实际出资人要求显名的请求无法得到支持。

但针对实际出资人的显名条件，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即“九民会议纪要”）第28条对“其他股东半数以上同意”作出了进一步的解释说明，如实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。

4.因名义股东自身债务纠纷或其他原因导致股权被冻结、处置或引发其他或有风险。股权登记具有公示效力，因名义股东自身陷入债务纠纷，可能导致登记在其名下的股权被冻结、处置等。前述情形都极可能损害实际出资人利益。

（二）名义股东可能面临的风险

代持股协议具有相对性，不能对抗合同当事人以外的善意第三人。若实际出资人未按约履行出资义务，名义股东作为登记股东，需向公司履行出资义务并承担相应风险。主要表现为：

1．公司或其他股东有权要求名义股东向公司全面履行出资义务；

2．公司债权人在一定条件下有权要求名义股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。

3．此外，若名义股东系公司发起人，当其他股东在公司设立时未履行或未全面履行出资义务时，股东、公司及公司债权人依《公司法司法解释三》第十三条第一、二款规定提起诉讼时，有权要求名义股东承担连带责任。

对于公司来说，最大的风险是涉诉风险和涉诉带来的负面影响。因为在股权权属纠纷当中，公司是这个案件的被告。公司一旦卷入诉讼，会影响公司治理、影响公司的融资、并购，因为投资人往往不愿意投有股权纠纷的公司。

可见，股权代持关系中，实际出资人、名义股东和公司都有法律风险。

三、如何避免法律风险？

这样看来，无论是实际出资人还是名义股东，可能面临的法律风险还是蛮多的。如何避免，很难一概而论，但是有一些原则还是需要遵守的：

1.保证股份代持协议为有效协议，如果拿不准，建议咨询律师或相关专业人士；

2.选择可以信赖的人士作为合作对象，需要考虑对方的信誉、做事方式，比如名义股东的选择其实不太需要其具有良好的资金实力，但是信誉品质为首要考虑，其次就是会不会发生负债的情形，等等，慎重的选择应该是一切交易规避法律风险的基本前提，而不是合同条款的设置或者纠纷或麻烦发生之后的救济；

3.股份代持协议的条款，务必仔细考量、量身定制，至少上面所提及的法律风险在合同中都应该有所反映且规定较为合理的防控条款。

主要的条款至少应该包括：

（1）交易的性质（股份代持关系、谁是实际出资人、谁实际享有股份之权利等等）；

（2）双方各自的权利义务，比如实际出资人的出资义务，名义股东的忠实义务等等；

（3）谁来实际参与公司的经营，比如：参加股东会议、领取分红，以及另一方的监督以及知情权等等；

（4）关于出现特殊情形的处理，比如：一方丧失民事行为能力等等；

（5）要详细规定如果出现名义股东擅自处分股权或者不当行使权利或实际出资人不履行出资义务等重要责任时，双方应向对方承担的违约责任，具体落实到违约金以及损失赔偿的计算数额层面；

（6）其他条款。

如果股份代持比较重要，可以考虑设置其他担保措施来保证各方履行各自的义务。

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