最高法院：在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人如何认定？

实务问题

1.实际施工人的身份及法律地位应如何认定？

2.在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人是哪些人？

3.工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人是否属于实际施工人？其是否有权突破合同相对性，越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利？

裁判观点

1. 实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体为实际施工人，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。

2. 在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权突破合同相对性，越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利。

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条的规定只赋予了实际施工人能够突破合同相对性的权利，工程多次流转环节中的有关人员或项目管理人员无权以自己名义独立起诉发包人。

案情概要

本案工程首先由重庆德感公司作为总包方进行承包，因重庆德感公司资金短缺而引进北京申安公司，并由盘州市人民政府、盘南管委会、北京申安公司及重庆德感公司签订系列合同，对工承发包主体、权利义务关系及工程回购权益等事项进行了变更。根据上述系列合同约定，工程的发包方变更为贵州申安公司，重庆德感公司仍作为工程的总承包主体。重庆德感公司在承建本案工程的过程中，与凯维齐签订《工程项目内部承包经营合同》，约定凯维齐作为重庆德感公司职工，自愿作为工程项目的内部承包人经营工程项目。凯维齐向一审法院起诉请求：1.判令盘南管委会立即支付工程款128756434.17元及利息；2.判令盘南管委会立即返还保证金2000万元及利息；3.诉讼费用由盘南管委会负担。

一审法院根据本案各方当事人之间的系列合同约定及既有诉讼所固定的事实，认为盘南管委会不负有向凯维齐支付本案工程款、保证金等款项的义务，判决驳回凯维齐的诉讼请求；凯维齐不服上诉，二审裁定：一、撤销贵州省六盘水市中级人民法院（2019）黔02民初102号民事判决；二、驳回凯维齐的起诉；凯维齐不服申请再审，最高法院裁定驳回凯维齐的再审申请。

裁判理由

最高法院（2021）最高法民申5114号再审认为：

二审认定凯维齐不是实际施工人并不缺乏事实和法律依据。实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体为实际施工人，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权突破合同相对性，越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利。

本案凯维齐作为委托人以重庆德感公司名义与盘南管委会在前期签订了数份案涉工程合同，结合《工程项目内部承包经营合同》内容，其与重庆德感公司形成了挂靠关系，但凯维齐又通过违法分包或肢解分包等方式将案涉工程交由他人实际施工。在2015年12月案涉项目引进贵州申安公司作为投资主体后，凯维齐并未再以重庆德感公司代理人身份参与合同签订。大量的另案诉讼生效法律文书表明案涉工程被重庆德感公司肢解分包或非法分包，存在着多位实际施工人，凯维齐主张其为唯一实际施工人缺乏事实依据，反而印证其实质上为案涉工程承包多次流转中的中间一环或其仅为重庆德感公司的项目管理人员。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定只赋予了实际施工人能够突破合同相对性的权利，工程多次流转环节中的有关人员或项目管理人员无权以自己名义独立起诉发包人。另外，凯维齐向本院提交的“新证据”银行流水并未显示款项往来主体，更无法证明款项直接用于案涉工程，故不能推翻二审裁定。

本文来源公众号：诉讼与执行

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