最高法：转包合同无效是否影响承包合同效力

【裁判要旨】

1.承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效,但并不影响承包人与发包人之间合同的效力。

2.工程量及工程款结算金额对发包方与承包方产生约束力的关键在于,双方有协商一致的真实意思表示。

3.当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申1684号

再审申请人（一审原告，二审上诉人）:蔡福珊，男，1954年10月4日出生，汉族，住湖南省新化县。

委托诉讼代理人：黄宇，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周文敏，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。

再审申请人(一审被告，二审上诉人):新化县大熊山国有林场，住所地：湖南省新化县大熊山。

法定代表人：苏育群，该林场场长。

一审第三人：湖南建工集团装饰工程有限公司，住所地：湖南省长沙市芙蓉南路788号建工新城1101-1118号。

法定代表人：李忠。

再审申请人蔡福珊因与再审申请人新化县大熊山国有林场（以下简称大熊山林场）及一审第三人湖南建工集团装饰工程有限公司（以下简称建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2020)湘民终1126号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

蔡福珊申请再审称：原判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求再审。理由：（一）原判决认定蔡福珊为实际施工人，存在非法转包的事实，但又认定《熊山古寺施工合同书》（以下简称《施工合同书》）、《熊山古寺施工合同书补充协议》（以下简称《补充协议》）为有效，系适用法律错误，前述两协议应为无效协议。（二）《终止熊山古寺建安工程施工合同协议书》（以下简称《终止协议》）涉及到工程款的结算，应当由蔡福珊、大熊山林场及建工集团自愿协商签订，但该协议内容未经蔡福珊签字确认，且系建工集团在被要挟的情况下签订的，故《终止协议》对蔡福珊不具有约束力。（三）《终止协议》第二条不能作为认定案涉工程款金额的依据。大熊山林场提交的《新化县熊山古寺工程分段结算（截止2011年12月31日）审计报告》（以下简称《审计报告》）落款时间为2013年2月26日，其形成时间晚于《终止协议》签订时间，存在时间逻辑错误。且该《审计报告》为分段结算结果，无制作人员的签名及评审部门盖章。因此《终止协议》中对于工程价款金额认定的来源依据准确性难以确定。（四）原判决认定《终止协议》已经对工程进行了结算，从而不支持一审过程中湖南华信求是工程造价咨询有限公司对案涉工程作出的《湖南省新化县熊山古寺工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）以及《湖南省新化县熊山古寺工程造价鉴定意见书补充意见》（以下简称《补充意见》），并口头驳回蔡福珊在二审期间提交的《重新鉴定申请书》是错误的。上述两鉴定意见书存在明显少算、漏算等情况，应予重新鉴定。（五）原判决将一个整体工程结算项目分开适用不同结算依据错误。对于蔡福珊退场前的工程结算部分依据《终止协议》，而对于蔡福珊退场后现场遗留的材料及设备、设施部分又采用湖南华信求是工程造价咨询有限公司的鉴定结论作为依据，系逻辑不清。

大熊山林场申请再审称：原判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求再审。理由：（一）原判决认定《鉴定意见》中退场材料费、外购门窗预付损失以及相关清理人员工资未支付，系认定事实错误，且与其查明的事实相矛盾，原判决第二项存在向蔡福珊重复支付的情况。（二）原判决第二项中关于退场材料费利息的支付和计息时间均无事实依据，适用法律亦有错误。

本院经审查认为，（一）关于《施工合同书》及《补充协议》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，从《施工合同书》及《补充协议》的签订和履行情况看,相关合同主体为大熊山林场与建工集团,并加盖双方印章,建工集团作为承包人亦不存在不具备资质或者超越资质等级的情况，合同履行期间发包方与承包方之间的往来函件亦是在大熊山林场与建工集团之间进行。根据前述司法解释第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，承包人建工集团将案涉工程转包给不具备相关资质的自然人蔡福珊的行为应为无效，但建工集团的转包行为无效并不影响其与大熊山林场签订的《施工合同书》及《补充协议》的效力。故上述两合同签订主体资格符合法律规定，且系双方当事人真实意思表示,亦不违反法律、行政法规的强制性规定，蔡福珊关于该两份合同无效的主张不能成立，原判决认定合同有效，并无不当。

（二）关于《终止协议》的效力问题。首先，本案中的《终止协议》针对的是案涉工程发包方大熊山林场与承包方建工集团此前签订的《施工合同书》《补充协议》，蔡福珊作为实际施工人并非上述合同的当事人，因此《终止协议》的签订无需其签字确认。其次，关于《终止协议》是否系建工集团在受胁迫的情况下签订的问题，建工集团在本案审理过程中并未表示其在签署《终止协议》过程中有受胁迫的情形，蔡福珊提供的证据亦不足以证实存在上述事实。再次，蔡福珊主张新化县熊山古寺建安工程联合审计小组的评审审计结论不能作为确定工程款总额的来源依据，但工程量及工程款结算金额对发包方与承包方产生约束力的关键在于双方有协商一致的真实意思表示，《终止协议》中的审计结论只是作为双方确定金额的基础数据，审计结论本身并不影响协议中双方约定的效力。因此原判决认定《终止协议》有效，并且以该协议作为认定案涉工程价款的依据，并无不当。

（三）关于现场遗留的材料及设备、设施等价款的认定依据问题。因对于上述价款在《终止协议》中并未约定具体数额，且蔡福珊与大熊山林场经多次协商均未能达成一致意见，故原判决依据湖南华信求是工程造价咨询有限公司出具的《鉴定意见书》及《补充意见》进行认定符合实际情况。

（四）关于蔡福珊对工程造价申请重新鉴定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，大熊山林场与建工集团在本案诉讼前已在《终止协议》中对案涉工程价款结算达成了一致意见，原审未采纳蔡福珊提出的对工程造价进行重新鉴定的意见，并无不当。

（五）关于大熊山林场主张的费用支付问题。根据本案已查明事实，对《终止协议》中所约定的退场后相关问题的处理，新化县财政审计相关人员牵头的新化县熊山古寺建安工程联合审计小组以及新化县副县长分别组织蔡福珊、大熊山林场进行过会议协商，但均未就退场后的相关费用给付问题达成一致意见。综观本案，原判决在案涉工程款及实际施工人退场后相关费用的认定及给付方面兼顾了双方的利益平衡，尚属合理。故对大熊山林场的申请再审理由，本院不予采纳。

综上，蔡福珊、大熊山林场的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回蔡福珊、新化县大熊山国有林场的再审申请。

审判长  孙祥壮

审判员  冯文生

审判员  刘少阳

二〇二一年六月四日

书记员  崔佳宁一站式企业法律顾问服务，找安徽用法务！

声

明

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