签订建设工程施工合同时，违反招投标法相关规定的后果是？

最高法院判断准则

（一）违反招投标法相关规定的合同无效

1. 未经招投标程序与承包人进行实质性谈判的建设工程施工合同无效

I.【招标前进行实质性谈判中标无效】涉案系政府投资建设的大型基础设施项目，属于《招投标法》第3条规定必须进行招投标的项目，发包人未经招投标程序与承包人就涉案工程进行实质性谈判签订《协议书》并开展施工，违反法律、行政法规的强制性规定，依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条规定认定《协议书》为无效合同。发包人在各部分工程施工完毕或施工过程中，又通过招投标方式与承包人签订六份《建设工程施工合同》，亦因违反《招投标法》第43条、第55条规定，中标应属无效。

II.【资金占用损失】因涉案双方为建设工程施工合同法律关系，承包人主张的投资款实为发包人应向其支付的工程款。因发包人未履行招标义务致使合同无效，亦未依约定按时支付工程款，客观上造成承包人存在资金占用损失，发包人为过错较大的一方，根据公平和诚实信用原则，综合认定发包人按照同期银行贷款利率向承包人支付资金占用损失。

关于资金占用损失的起付时间，因《协议书》无效，应依据《建工司法解释》第18条第1项规定以各部分工程交付之日为起算点计算资金占用损失。一审判决依据发包人记账凭证、承包人盖章的银行转账支票存根以及其出具的收据或发票认定付款日期，并无不当。一审判决在计算资金占用损失时，存在将部分在后付款预先扣除导致利息计算基数错误、个别时段起算点错误、部分利率标准与人民银行公布的同期银行贷款基准利率不符等计算错误，本院予以纠正。

III.【奖励、滞纳金】关于承包人主张的奖励、滞纳金，因《协议书》为无效合同，自始没有法律约束力，有关奖励、滞纳金的约定亦非结算和清理条款，一审判决未支持承包人该项主张并无不当。

案例来源：《道隧集团工程有限公司、博尔塔拉蒙古自治州五台工业园区建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（（2020）最高法民终475号）（生效裁判审判人员：刘小飞、陈纪忠、姜远亮；裁判日期：二〇二〇年九月二十九日）

2.《总承包合同》《补充合同》均未依法履行招标投标程序为无效合同

I.【未依法履行招标投标程序合同无效】根据《招标投标法》第3条第1款、《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条规定，本案《总承包合同》《补充合同》均未依法履行招标投标程序，认定《总承包合同》《补充合同》均违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。

II.【发包人擅自使用工程】发包人作为业主方，已经接收涉案光伏电站，且电站已经按期并网发电投入运营，发包人关于涉案《总承包合同》签署时其全资母公司、实际控制人应当对涉案项目未经招标投标程序承担全部责任的再审请求，不予支持。涉案光伏电站已在合同约定期限内交付发包人并已经并网发电，依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第14条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，涉案光伏电站已经达到竣工标准，故发包人关于涉案光伏电站未达到合同约定的验收合格标准的主张，不予支持。

案例来源：《民丰县昂立光伏科技有限公司、正信光电科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申4661号）（生效裁判审判人员：何波、曾宏伟、夏建勇；裁判日期：二〇二〇年九月十六日）

3. 经济适用房不属于必须进行招标的建设工程项目

I.【经济适用房不属于必须进行招标的项目】涉案工程涉及的是经济适用房项目，根据2000年5月1日施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2018年6月1日废止）第3条第5项的规定，包括经济适用房在内的商品住宅，属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的项目，但根据2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》及自2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，涉案工程不再属于必须招标的工程项目，故此，认定双方自愿签订并已实际履行的《建设工程施工合同》有效。

II.【工程价款的确定依据】发包人系具有民事行为能力的公司法人，其应能意识到签署工程结算核对说明所应承担的法律后果。发包人虽然主张工程结算核对说明不是其真实意思表示，但并未提供充分的证据予以证明；发包人又主张未曾见到工程结算资料，但工程结算核对说明中已载明“双方就施工合同、工程结算书、技术规范等有关资料基础上，对现场进行勘察，对工程量进行全面核对，对结算书所报工程量、工程造价进行核对、核实。”故发包人上述主张不能成立。一审判决依据双方共同签署的核对说明认定工程款，依据充分。发包人申请对工程造价进行鉴定，一审法院根据《建设工程司法解释（二）》第12条的规定，对其鉴定申请不予准许，适用法律正确。发包人二审期间提交的工程造价报告系其单方委托，承包人不予认可，故此，应以双方共同签署的工程结算核对说明作为认定工程款的依据。

III.【以房抵债是否履行】双方签订《补充协议》，约定发包人以涉案工程的临街商铺抵偿工程款项。但发包人称其既未向承包人移交抵债的商铺，亦未按照《补充协议》约定与承包人或其指定的第三方签订《商品房买卖合同》，办理《商品房买卖合同》的备案登记。故此，以涉案工程的商铺抵偿工程款项的抵债协议并未实际履行，不能实现抵销工程款项的目的，承包人关于要求发包人支付该部分工程款项的主张，应当予以支持。

IV.【欠付工程款利息】依据《建设工程合同司法解释（一）》第17条的规定，双方签订《补充协议》，约定欠付工程款按月利率1.7%计息。发包人主张约定利率标准过高，超出承包人实际损失，但其并未提供充分的证据予以证明。双方在《建设工程施工合同》专用条款约定，发包人未能按合同约定支付竣工结算款，每天按未付工程款额的千分之一支付违约金并承担相关违约责任。承包人主张按照约定的月利率1.7%计息标准计算工程竣工结算款的利息，并未超出双方约定的违约金计算标准，应当予以支持。

V.【违约责任】从《补充协议》约定的以涉案工程商铺抵偿工程款及停窝工损失等的内容来看，承包人并未放弃主张停窝工损失；从工程结算核对说明的内容来看，双方约定互不追究签订《补充协议》后至工程竣工交付期间的工期延误责任，但承包人并未明确放弃追究发包人在签订《补充协议》后逾期支付工程进度款的违约责任。双方在《补充协议》中约定该协议签订后发包人应承担的工程进度款利息的计付标准及起算时间，且发包人在承包人向其发出的《资金占用费确认单》上确认利息。发包人关于承包人承诺不追究其《补充协议》签订后的逾期付款责任的主张，缺乏依据。

VI.【停窝工损失】依据《合同法》第283条（《民法典》第803条）规定，因发包人未按照合同约定全额支付工程进度款，导致承包人停工、窝工，必然会对承包人造成停窝工的损失。综合考虑停工事实及造成停工和房屋未能冲抵的过错责任，结合双方当事人的举证情况，综合认定发包人应向承包人支付停工损失数额。

VII.【保全费与保险费的承担】本案系因发包人拖延支付工程款引起的纠纷，承包人据此提起诉讼、申请财产保全，并通过保险公司出具保函的形式为其财产保全提供担保，其为此支出的保全费以及保险费系其为实现债权支出的合理、必要的费用，该部分费用应由发包人承担。

案例来源：《西安城苑房地产实业有限公司、中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（(2020)最高法民终846号）（生效裁判审判人员：任雪峰、杨弘磊、胡瑜；裁判日期：二〇二〇年九月二十八日）

4. 民营投资的商品住宅不属于必须强制招标的范围

I.【民营投资的商品住宅不属于必须强制招标的范围】无效合同的本质特征在于其违法性，本案审理时国家发改委公布的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，不再将民营投资的商品住宅列入必须强制招标的范围，相关法律法规发生了符合当事人合同预期的变化，涉案合同不再具有违法性，据此认定《补充协议》合法有效，既符合当事人签订合同的目的，又符合现行法律法规对涉案合同的评价，具有法律适用的正当性、妥当性。

II.【欠付工程款利息】《建设工程施工合同司法解释（一）》第17条规定，当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理。故此，应当根据双方合同约定的利息条款，计算欠付工程款、逾期支付工程进度款及逾期退还保证金的利息。

III.【发包人擅自使用建设工程的认定】承包人将房屋钥匙交予发包人，已经将涉案工程置于发包人的管控之下，发包人出售涉案工程房屋，构成对涉案工程的使用及处分。综合发包人接收房屋钥匙并出售房屋的事实，认定其构成《建设工程施工合同司法解释（一）》第13条规定的发包人擅自使用建设工程的行为，并无不当。

IV.【公章鉴定】承包人依据双签订的协议及工程结算书提起本案诉讼，向发包人主张支付工程款，即说明其认可双方协议和结算文件的真实性；发包人申请对双方协议和结算文件上承包人加盖的公章进行鉴定，待证事实对裁判结果无实质性影响，其该项申请不应予以支持。

V.【反诉不予受理是否违反法定程序】发包人在涉案工程竣工后未经验收擅自使用，自其实际使用之日起即应认定工程已经验收合格，发包人反诉请求承包人承担保修义务责任，与本诉请求支付拖欠的工程款及相关利息不是基于同一事实，二者之间不具有因果关系，故对发包人的反诉不予受理，符合《民事诉讼法司法解释》第233条第2款的规定，且发包人已经就涉案工程主体结构质量问题向法院提起诉讼，其诉讼权利未受影响。故此，发包人关于不受理其反诉违反法定程序的主张不能成立。

案例来源：《北海智弘投资有限公司、张均智建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（（2020）最高法民终305号）（生效裁判审判人员：刘少阳、高燕竹、杨蕾；裁判日期：二〇二〇年八月二十四日）

建设工程施工合同无效认定的相关规范

（一）《招投标法》的相关规定

第43条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

第48条 中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。

接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

第55条 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

（二）《建设工程施工合同司法解释（一）》的相关规定

第1条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第2条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第3条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第4条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第5条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。