最高法院：施工方能否要求发包方及其唯一股东对欠付工程款承担连带责任?

实务问题

1. 适用司法解释关于“当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。”的前提是什么？

2. 守约方有权要求违约方就违约行为赔偿损失，该损失如何确定？举证责任在谁？

3. 施工方在诉讼中直接将发包方以及其股东列为共同被告，要求对欠付工程款承担连带责任，是否能够获得支持？

裁判要点

1. 适用司法解释关于“当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。”的前提是，双方应在专用条款中约定“发包人对承包人报送的竣工结算文件在一定期限内不答复便视为认可”等明确的意思表示内容、明确的结算时间、答复日期，而发包人具有在约定的期限内不予答复的情形。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据”。据此，人民法院不能简单地以该格式文本的约定推定双方已就如发包人对竣工结算文件逾期不答复即视为认可的结算方式达成了合意。

2.  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，守约方有权要求违约方就违约行为赔偿损失。因房开公司与石油管理局拖欠工程款期间，施工人对外发行债券，客观上承担了借款利息的实际损失，且一审法院审理的南通二建其他案件生效判决已将债券利息作为实际损失衡量标准予以支持，房开公司与石油管理局应就其违约行为对该部分损失承担赔偿责任。

3. 建设工程的招标单位、发包单位、签约主体均为房开公司，其与石油管理局为各自独立的法人单位。虽然房开公司系石油管理局出资设立的公司，本案存在石油管理局通过资金结算中心支付部分工程价款的情形，但并不能认定房开公司与石油管理局财产混同、业务混同，亦无证据证实二公司为关联公司，房开公司具备公司独立人格。故南通二建主张石油管理局对房开公司的债务承担连带责任，依据不足，法院不予支持。

案情概要

1. 房开公司作为发包单位，将创业城工程中部分工程分成五部分对外发包，依法履行招标投标程序后，其与南通二建在2011年4月21日至2012年11月8日间先后签订了五份《建设工程施工合同》，合同均含承包人承揽工程项目一览表、发包人供应材料设备一览表、工程质量保修书三份附件，同时签订HSE工程合同一份。招标文件中载明承包方式为包工包料。五份合同约定的主要条款基本一致。

2. 工程施工过程中及竣工验收后，房开公司对五份《建设工程施工合同》中约定的工程价款进行增补或减少投资，双方又签订了多份《变更协议》，《变更协议》调整了工程暂定价款，并约定最终以实际结算为准，《变更协议》是原合同的补充。

3. 2014年7月，南通二建依法发行附息式固定利率债券，并形成《证券发行登记完成确认书》，该材料中载明债券利率8.1%，应支付发行登记服务费82,500元，形成《债券承销协议》确定承销报酬为655万元。南通二建将承销佣金、评级服务、审计费、律师费等计入发行成本，按尚欠工程款年利率8.4%主张其实际损失。

裁判理由

最高法院二审认为：争议焦点为：一、一审认定的案涉工程款数额是否准确；二、一审认定案涉工程欠付工程款的利息标准应否调整；三、石油管理局应否就房开公司的付款责任承担连带责任。

一、关于一审认定的案涉工程款数额是否准确问题

南通二建上诉主张按照案涉《建设工程施工合同》通用条款64.1的约定及计价管理办法的规定，房开公司未在50天内审核其单方提交的竣工结算文件时即视为房开公司予以认可，并应以此作为双方结算数额。经查，《最高人民法院关于如何理解和适用<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十条的复函》（〔2005〕民一他字第23号）指出：“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据”。本案中，南通二建提出前述上诉主张的合同依据为案涉《建设工程施工合同》格式文本中的通用条款。根据上述规定，人民法院不能简单地以该格式文本的约定推定双方已就如发包人对竣工结算文件逾期不答复即视为认可的结算方式达成了合意。据此，房开公司对南通二建提交的竣工结算文件未作出答复，不能视为其认可该结算文件。一审判决认定南通二建提交的竣工结算文件不能作为案涉工程款的结算依据，事实和法律依据充分，并无不当。

本案中，双方签订案涉《建设工程施工合同》后，又签订多份《变更协议》，对原约定工程价款进行增补或调减，并约定最终以实际结算为准。案涉《建设工程施工合同》通用条款64.2约定，承包人应在提交竣工报告的同时，向造价工程师递交由承包人签署的竣工结算报告，并附上完整的结算资料，同时抄送发包人和监理工程师各一份。案涉工程竣工验收后，南通二建分30个单项将结算资料陆续直接报送第三方进行审计并在结算委托审查表中盖章确认，符合双方合同约定。一审中，房开公司主张以第三方审核结果作为工程结算依据，南通二建未对该审核结果发表明确的质证意见或对其异议部分所对应的工程项目价款申请鉴定。二审中，南通二建在其提交的《关于自行处分诉讼权利和民事权利的确认函》中仍坚持按照其报审金额结算，且并未就调减的数额逐项进行详细说明。依据建设工程司法解释二第十三条、第十四条的规定，南通二建应对双方争议的工程款数额承担举证不能的后果。另，案涉《建设工程施工合同》通用条款64.3约定，承包人在收到核实意见后的14天内，不确认也未提出异议的，视为造价工程师提出的核实意见已经认可，竣工结算办理完毕。据此，一审以第三方所出具的审核结果作为认定本案工程价款的依据，并无不当。南通二建以单方结算资料直接作为双方结算数额的上诉主张，事实与依据不足，本院依法不予支持。

二、关于欠付工程款的利息标准应否调整问题

案涉《建设工程施工合同》约定的欠付工程款计息标准为中国人民银行发布的同期同类存款利率。本案中，南通二建认为，因房开公司拖延支付工程款，致使其2014年以年化8.1%的票面利率发行债券7.5亿元融资；结合债券发行成本支出，主张房开公司按尚欠工程价款年利率8.4%给付其实际损失。如前所述，房开公司和石油管理局的确尚欠南通二建工程款项合计59,247,472.11元，依法应就迟延支付工程款向南通二建承担违约责任，但该欠款数额仅占南通二建发行7.5亿债券总额的7.9%。一审将案涉欠付工程款的利息标准确定为南通二建案涉债券票面利率年化8.1%，虽高于合同约定的同期同类存款利率标准，但符合违约方违约造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失的法律规定精神，且房开公司并未就此提出上诉，可予维持。一审判决确定的年化8.1%的欠付工程款利息标准，已足以覆盖房开公司欠付工程款给南通二建实际造成的损失。南通二建上诉主张应加入登记服务费、承销报酬等实际发债的成本即按照年利率8.4%计算利息，缺乏事实与法律依据，依法不能成立。

三、关于管理局应否承担连带责任问题

南通二建以石油管理局为房开公司唯一股东、部分案涉工程价款存在石油管理局通过资金结算中心支付为由，依照公司法第六十三条的规定要求石油管理局对房开公司的债务承担连带责任。因2017年石油管理局由全民所有制公司转为有限公司，案涉工程的竣工与结算均在石油管理局改制之前完成，石油管理局通过其资金结算中心向南通二建支付工程款系基于其对房开公司的行政管理职能，并不能作为认定房开公司与石油管理局财产混同、业务混同的依据。另外，石油管理局虽为房开公司的唯一股东，但考虑到石油管理局改制前的特殊性质和承担的特有职能，尚难以认定房开公司系一人有限公司还是国有独资公司。据此，对于南通二建关于石油管理局应对房开公司的案涉债务承担连带责任的上诉主张，本院不予支持。

一审法院认为：五份《建设工程施工合同》，以及此后签订相应补充协议，均系当事人真实意思表示，亦不存在违反法律规定的无效情形，故上述合同合法有效，双方应按合同约定履行。本案主要争议在于以下六个问题：

一、关于案涉工程价款的确认问题

南通二建主张双方在合同中约定按计价管理办法规定的时限办理竣工结算，房开公司未在规定的50天审核期限内完成工程结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”之规定，应视为房开公司对竣工结算文件的认可。

一审法院认为，适用此条规定前提是双方应在专用条款中约定“发包人对承包人报送的竣工结算文件在一定期限内不答复便视为认可”等明确的意思表示内容、明确的结算时间、答复日期，而发包人具有在约定的期限内不予答复的情形。本案中，双方以黑龙江省住房和城乡建设厅制定的建设工程施工合同格式文本为基础签订合同，通用条款约定按计价管理办法规定的时限办理竣工结算，专用条款约定结算的程序和时限按通用条款办理，而在工程完工后，南通二建将结算资料直接报送第三方审计，并与房开公司、审计单位共同在结算委托审查表中签字确认，可视为双方在实践中变更了合同约定的原结算程序，以房开公司委托第三方审计作为结算方式。且本案所涉创业城工程，包含多个标段、多个中标单位，从一审法院审理的相关案件及房开公司的陈述看，房开公司的结算方式统一且固定，均以委托第三方审核结论作为结算依据，与南通二建的结算过程亦如此，南通二建已按此程序实际履行。房开公司委托审计完成时间较晚，现南通二建与房开公司对迟延原因各执一词，但均未举示充分证据证实对方存在过错，不可否认的是，工程价款审计程序是需要双方与审计单位共同协作配合才能完成的复杂过程，南通二建在本案中虽未能举示房开公司故意拖延结算或恶意不予答复的证据，但房开公司作为对外委托审计单位、案涉工程发包单位，在审计过程中具有主导地位，应对迟延情况限期完成或对施工单位予以合理催促，并承担相应的举证责任。现双方举证均不充分，根据举证责任分配原则，一审法院认定房开公司过错责任大于南通二建，可将迟延产生的工程款利息或实际损失作为其承担责任的后果，但并不能因此导致直接按南通二建的报审数额作为双方结算数额的结论。故从本案合同约定及双方结算过程看，南通二建提交单方竣工结算文件，其同意由房开公司委托的第三方机构核实，核实时间虽晚于计价管理办法规定的50天，但并不能直接推定该逾期事实等同于应“认可结算报告”。依据建设工程司法解释二第十三条的规定“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”，南通二建否认在诉讼前收到审核结果，但在本案审理过程中已作为证据接收，案涉合同中未明确约定双方受审核结果约束，在诉讼中双方对结算数额仍存在争议的情况下，应由南通二建承担进一步举证证实的责任，一审法院对此进行释明后，南通二建拒绝针对审核结果发表详实、明晰的意见，也未提出审计单位存在程序违法、结论明显依据不足或不能作为证据使用的其他情形，亦不同意对争议部分进行核对、再协商或申请鉴定。依据建设工程司法解释二第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”，南通二建应对争议问题承担举证不能的不利后果。故南通二建以单方结算直接作为双方结算数额的主张依据不足，一审法院主要以房开公司举示的审核结果作为认定本案工程价款的依据。

二、关于房开公司尚欠工程款数额的认定问题

南通二建在诉讼中认可房开公司计算的已付款335,438,064.72元，一审法院予以确认，结合前文已确定的工程价款，可认定房开公司尚欠南通二建工程款27,212,664.91元（362,650,729.63元-335,438,064.72元）。房开公司应承担给付上述工程款的责任。

三、关于石油管理局与南通二建所签合同的责任承担问题

石油管理局与南通二建签订的《油田建设（维修）工程施工合同》，房开公司自认的结算数额并不包含此合同工程价款。南通二建主张由房开公司承担付款义务，有违合同相对性原则，不应予以支持。该项工程经单独审核，南通二建在起诉前确认审核结论为32,034,807.01元（1,383,918.01元+30,650,889元），但其此项起诉数额为32,026,796.97元，少于审定数额。鉴于石油管理局对该项工程审核价款、责任由其承担的事实均无异议，而南通二建亦主张石油管理局承担连带责任，为减轻各方当事人诉累，合同相对方石油管理局应承担给付南通二建构件与外立面工程款32,034,807.01元的责任。

四、关于实际损失的认定问题

（一）损失标准的认定。案涉合同约定迟延付款利息按中国人民银行发布的同期同类存款利率计算。南通二建举示其2014年债券发行7.5亿元等相关证据载明债券利率8.1%，并主张其实际损失大于存款利率，应结合债券发行成本支出，按尚欠工程价款年利率8.4%给付其实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，守约方有权要求违约方就违约行为赔偿损失。经审查，本案南通二建确在房开公司与石油管理局拖欠工程款期间对外发行债券，客观上承担了借款利息的实际损失，且一审法院审理的南通二建其他案件生效判决已将债券利息作为实际损失衡量标准予以支持，综上，房开公司与石油管理局应就其违约行为对该部分损失承担赔偿责任。

（二）损失数额及起算时间的确定。工程价款质保金按合同约定是结算时一次性扣留5%，南通二建起诉主张自竣工后五年返还。因案涉五个合同项目报审时间、竣工时间均不相同，故一审法院依据合同约定竣工日期与完成审计日期，酌情认定处理，上述损失均按本金的年利率8.1%计算。

五、关于甲供材是否应赔偿损失的问题

中标文件载明承包方式为包工包料，但案涉合同已明确约定为甲供材，双方应按合同约定内容的甲供材方式履行，主张损失依据不足，且南通二建主张损失的计算方法是合同约定的三项费用不再下浮，此种计算与合同约定相违背，一审法院不予支持。

六、关于石油管理局承担连带责任的问题

案涉五项工程（不包含外立面工程）的招标单位、发包单位、签约主体均为房开公司，其与石油管理局为各自独立的法人单位。虽然房开公司系石油管理局出资设立的公司，本案存在石油管理局通过资金结算中心支付部分工程价款的情形，但并不能认定房开公司与石油管理局财产混同、业务混同，亦无证据证实二公司为关联公司，房开公司具备公司独立人格。故南通二建主张石油管理局对房开公司的债务承担连带责任，依据不足，一审法院不予支持。

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